柒、結 論
經過相當篇幅的分析後，吾人似乎不難察覺，美國學術界對於 司法違憲審查正當性議題的論辯，從「制度創設」、「制度運作」
到「制度功效」，一脈相傳，淵遠流長，儼然已成為「美國國辯」
（a national debate in America）。而兩百多年來論辯不休之結果，
無形中也造就了一個具有美國特色的憲法學術產業。當然，這些論 辯無形中也累積了相當豐富的學術資產。
一、學理與經驗的發現
本文為了避免學術論辯失焦，首先針對正當性的意涵與類型加 以界定（即表一），作為後續分析之基礎。根據此一基礎來總體檢 視美國司法違憲審查之論辯脈絡，本文獲得以下發現：
首先，本文所臚列的各種論辯或主張，雖超過三十個，但仔細 觀察結果，均屬「學理（規範）意涵正當性」的範疇。顯見美國有 關司法違憲審查正當性之論辯，明顯忽視「實務（經驗）意涵正當 性」面向之分析。而在這些偏重「學理（規範）意涵正當性」的各 種論辯中，本文的發現有：在「制度創設」正當性方面，美國學 術界對於憲法有無明文授與司法違憲審查權，以及大法官未經民選 產生的正當性議題，常有論辯。究其本質，乃是正當性定義之爭。
本文依據（表一）的正當性定義加以檢證，結果顯示：由於欠缺憲
法的明文授權，美國司法違憲審查制度不具「明示的法律正當 性」，惟有合乎法理的「默示的正當性」；聯邦最高法院大法官雖 非經民選產生而無直接的權力正當性，但仍有間接的權力正當性。
不過大法官任職終身，顯與民主政治難以相合；就「制度運作」
正當性而言，美國各種論辯多集中於治理正當性議題，亦即司法違 憲審查制度之運作究竟與民主政治是否相容。而由於「Bickel魔 咒」所致，大多數的論辯又聚焦於「反多數困境」議題。在這些論 辯中，有的完全否認司法違憲審查有反多數困境問題，有的雖承認 有此問題但認為難以克服，多數論者則認為雖有反多數困境問題，
但可與民主政治相調和。在各種調和之道中，基於論證者對於民主 的認知不同，有的著重實質民主的調和，有的則強調程序調和。在 方法論上則有的採「結果取向論證」，有的則採「程序取向論 證」。本文認為，民主政治在本質上即涵蓋若干程序原則與實質價 值，故完整的調和論證應兼顧程序與實質，較具有說服力；就
「制度功效」之正當性而言，美國學術界有力辯司法優位論者，也 有基於「反司法優位論」而提出之「人民至上論」者，當然也有介 於兩者之間的論證。本文的論證顯示：聯邦最高法院若要主張「司 法釋憲最高權威」與「司法釋憲終局效力」（即司法優位論），不 但欠缺法律正當性，在政治正當性上也只有間接的權力正當性，而 在治理正當性方面則須由實務經驗來檢視。
其次，就實務經驗檢視結果，本文借用美國學者有關「制度正 當性」或「聯邦最高法院制度正當性」強調「由民調中檢視大眾對 制度的支持程度」等精神，以美國各界對「司法制度正當性」的實 際反應和接受度作為檢驗標準，結果顯示：在實務上，美國聯邦政 府中最有實力制衡聯邦最高法院的兩大政治部門（總統與國會），
對於聯邦最高法院的制度接受度高達93%強。在政治菁英方面，雖 曾有總統公開對個別司法判決或憲法解釋表達不滿，但絕大多數都
支持聯邦最高法院的判決結果或憲法解釋。最明顯者，連勝選在望 的總統候選人，在聯邦最高法院判決後即失去大位者，都能坦然接 受判決結果，足見司法違憲審查是獲得普遍接受的制度。至於，在 民眾支持部分，聯邦最高法院幾乎總是獲得半數以上民眾的支持和 63%以上的民眾信賴，且比其他民選政治部門所獲得的支持度都要 高出許多。綜合而言，美國司法違憲審查在實務經驗上是各界普遍 支持的制度，依據本文對正當性之定義判斷，其具有實務（經驗）
意涵的正當性，自屬毋庸置疑。
二、弔詭的正當性論辯
是以，對於美國司法違憲審查正當性之探究，學理上的論證結 果與經驗上的檢視結果，其間即存在著相當落差。質言之，從學理
（規範）上分析，就民主社會而言，此一制度的正當性基礎，確實 有些薄弱，按理此一「脆弱的制度」（a fragile institution）應該遭 遇到許多來自民主力量或民選政治部門的挑戰。然而，實務經驗資 料卻顯示它因獲得廣泛的支持而擁有相當堅實的正當性基礎。這種 低「法理上權威」（de jure authority）與高「事實上權威」（de facto authority）320並存之制度特性，益顯出美國兩百多年來有關論 辯的弔詭。
弔詭之一是，長年來批判司法違憲審查制度者，幾乎鎖定了該 制度的「低法理上權威」，然後進行學術上之各種批判，提出各種 主張，卻有意無意忽略了該制度的「高事實上權威」。最明顯的證 據 就 是 ， 積 極 反 對 「 司 法 優 位 論 」 並 鼓 吹 國 民 憲 政 主 義 的 Kramer321，以及主張部門解釋主義的Johnsen322，他們都承認法
320 HEYWOOD, supra note 31, at 15-16.
321 Kramer, supra note 79, at 6-7.
322 Johnsen, supra note 248, at 106.
官、律師、政治人物、一般大眾大都接受司法優位原則，甚至於都 視此原則為理所當然。有的反對司法優位立場者，甚至於說：美國 人好像「內建於硬碟式」（are hardwired to）地認為要順從法院的 憲法解釋323。為何如此弔詭？也許Friedman的「病態性固執論」或 可解答一二。Friedman研究指出324，美國學術上長久以來之「反多 數困境」論爭，已使憲法學者無法看清司法違憲審查的真面目。這 種 長 期 論 爭 ， 其 實 是 出 於 學 術 界 （ 尤 其 是 法 學 界 ） 的 迷 亂
（obsession），其現象包括：自由派法學者批判聯邦最高法院 時，保守派就捍衛它。例如，當自由派抨擊司法違憲審查與多數意 志相悖時，保守派就捍衛法院在扮演制衡民主政治的積極角色。反 之，當自由派捍衛聯邦最高法院時（例如，一九六○年代Warren法 院積極維護個人自由權利），保守派就批評它；Bickel及其同時 代學者無法跳脫以「反多數困境」問題來描述司法違憲審查，因為
「反多數困境」問題師承已久，師執輩們的諄諄教誨令他們陷入舊 思維窠臼之中，而他們也渴望藉由因襲舊思維以維護其學術霸權地 位；「反多數困境」問題一直迷惑自由派學者，因為它可以滿足 自由派學者對於反多數聯邦最高法院的想像需求。而這種情形幾乎 讓他們陷入了「病態性固執」（fixation）。
弔詭之二是，捍衛司法違憲審查者，其實大可依該制度的「高 事實上權威」據以辯駁，但他們卻多捨此不為，反而隨著批判者的 音樂起舞，逐一加入了論辯的行列。道理何在？本文認為，比較合 理的解釋是，捍衛者心知肚明司法違憲審查制度在本質上具有脆弱 性，法理上權威亦顯不足，而「高事實上權威」係聯邦最高法院多
323 Todd E. Pettys, Popular Constitutionalism and Relaxing the Dead Hand: Can the People be Trusted?, 86 WASHINGTON U. L. REV. 313, 317 (2008).
324 Barry Friedman, The Birth of an Academic Obsession: History of the Counterma-joritarian Difficulty, Part Five, 112 THE YALE L.J. 153, 159-63 (2002).
年來所累積的「制度性威望325」（institutional prestige），經營不 易，故不但要對該威望時時加以呵護，更要從學理上努力強化其正 當性基礎。於是，也紛紛加入了學理論辯之行列。就此，聯邦最高 法院一九九二年在Casey案的自我警語，或可作為最佳註腳：
正如個人人格，聯邦最高法院的正當性，也必須經營多時才能獲 得326。
相對的，由於司法違憲審查制度的盛行率愈來愈高，有相當多的 國家正在模仿美國的制度，因此Dworkin的另一段醒語，也頗值得玩 味：
當 全 球 各 地 都 在 紛 紛 複 製 美 國 經 驗 時 … … 美 國 人 千 萬 別 膽 怯327。
325 制 度 性 威 望 （institutional prestige） 是 指一 種 既 存 的 制度 ， 在 長 期 運作 過 程 中，由於獲得大眾的肯認和信賴，所積累的威信與聲望。David M. O’Brien即 認為，美國司法違憲審查制度的權力來自：論證說服力；制度性威望；
政治部門的合作；與民意的支持。見O’BRIEN, supra note 257, at 358.
326 “Like the character of an individual, the legitimacy of the Court must be earned over time.” See 505 U.S. 833, 868 (1992).
327 DWORKIN, supra note 131, at 139.