上述刑罰理論各自提出刑罰正當性的觀點，通說採綜合理論，顯示絕 對理論與相對理論各有其優、缺點，皆具有不可偏廢的理由。以下將透過多 元角度檢視刑法的累犯加重刑罰是否具正當性。
46、Meier, aaO., S.33f.
47、Meier, aaO., S.34f.
由刑罰目的探討累犯加重刑罰之正當性
一、絕對理論之正義觀點
由現代刑罰目的觀點而言，絕對理論無法完全解釋刑罰的正當性。特別 有以下兩項理由，一為絕對刑罰理論無法說明為何為了實現公平正義而需要刑 罰？因為實現此目的也可以透過其他方式，國家並非一定要加諸刑罰才能實現，
例如經由適當的程序條件讓加害人與被害人和解，或由國家對犯罪被害人予以 補償，也可以實現正義。如果合法與非法之間的正義只透過刑罰，有可能是再 製造新的痛苦而已，不足以說明刑罰的正當性。依康德與黑格爾的刑罰理論所 塑造的個人圖像，已經不符合時宜，因為每個人不應該被視為「物體」，而是 一位在社會共同生活中可以自由發展的自我負責個體，國家採取的措施必須合 憲，尤其符合比例原則與人格核心不可侵犯，刑罰干預只有在合憲目的下的利 益考量，方具有正當性。但絕對理論也並非完全不可取，其立論基礎建立在正 義上，因此不能對犯罪人施以不公平的刑罰。「正義」對刑罰理由不只是抽象 的價值取向，而且是對刑罰劃出界限。對犯罪行為人執行的刑罰，其高低與犯 罪輕重須符合適當關係，因此，絕對理論所要求的犯罪與刑罰關係，至今仍具 重大意義，特別是黑格爾所主張的犯罪與刑罰等價48。罪責原則是報應理論的 決定性要素，具有憲法位階，視為刑罰界限的方法，處罰應以後罪的法定刑為 量刑範圍，可以宣判最高刑度，但不應另外加重其刑，否則刑法將淪為行為人 刑法，違反刑法體系是以行為為處罰基準，累犯加重刑罰規定在絕對理論的刑 罰公平正義主張下，欠缺正當性。
二、相對理論之預防觀點
由刑法第
47
條立法說明、大法官第775
號解釋與實務見解得知，犯罪行 為人之累犯足見刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其 覺悟，累犯加重處罰是基於相對理論中的特別預防觀點，然此立論基礎不無疑 義。德國於20
世紀盛行特別預防觀點，受影響者如針對少年犯罪的少年法院 法或刑罰與保安處分的區分等，都是當時刑事政策改革下的成果，只不過特別48、Meier, aaO., S.20f.
特
1
稿 預防理論於今日已經不再如前是刑事政策上的焦點。特別預防理論受質疑的是，一是不同於一般預防理論在於保護規範，反而要求量刑時，對受侵害的 法益保護必須具必要性。只是必要性標準沒有界限，且原則上基於必要性考 量，所有刑罰都具有正當性，甚至讓犯罪行為人不再具有侵害性的刑罰也是 必要，或具危險性的犯罪行為人基於維護安全考量，對其科以終身監禁也能 正當化，導致不確定自由刑的存在，特別是少年處遇措施，而與法治國原則 相背。對絕對理論所主張的公平正義觀點—刑罰高低與犯罪輕重必須具適當 關係，略而不論，是以，基於特別預防思想對這些人不是施以刑罰，反而應 處以保安處分49。
其次，特別預防思想不承認存有不具必要性刑罰的情形，認為即使不 具改善需要的犯罪行為人，原則上對其施加刑罰仍屬必要，目的是警告與威 嚇，對再犯危險低的人也一樣。此見解有爭議的是，只想透過刑罰避免被判 刑的人再次犯罪，事實上恐怕難以實現。若對不具改善必要的人施以刑罰屬 必要，此主張與絕對理論並無二致。再者，針對「改善」犯罪行為人而言，
成年人的強制教育攸關人性尊嚴，在法律上也應該有界限；換言之，對於不 會危害自己或他人的人，國家沒有權利只為了改善目的即剝奪其自由，因 此，社會化觀點突破與絕對理論相關聯的禁令，將人視為物權法下的對象。
然特別預防思想的主要缺失不是立論上的薄弱，而是其提出的假設性功能模 式，認為透過刑罰可以阻止再犯，此功能在實證研究中仍未獲得一致的確 認50。
一般預防思想的缺點有如特別預防思想，對於刑罰的界限沒有標準，消 極一般預防思想會主張提高或採嚴厲刑罰以威嚇大眾，往往轉換為國家製造 恐怖的危險。其次，為了預防目的的刑罰，一般預防思想比特別預防思想更 容易侵犯人性尊嚴，因為再社會化至少是幫助受判決者，而基於一般預防思 想的威嚇大眾功能則是令犯罪行為人承擔較高或嚴厲的刑罰。又一般預防思 想也有如報應理論的缺點，執行刑罰只是威嚇一般大眾，而非針對受刑人，
49、Meier, aaO., S.26.
50、Meier, aaO., S.27.
由刑罰目的探討累犯加重刑罰之正當性
因此，刑罰對受刑人沒有激勵的作用，對再犯的遏止沒有助益51。此外，由現 代的刑事政策得出一致的結論，只有一部分的犯罪傾向者才會因刑罰威嚇而卻 步，甚至部分人不會因科以重刑而害怕，考慮因素反而是被發現的風險高低，
因此一般人認為加重刑罰足以威嚇大眾，非屬理所當然的結論，提高刑事追訴 效率才有一般預防的效果，例如透過強化警察辦案能力與優質的教育52。反之，
綜合理論認為刑罰的正當性在於具預防性的法益保護功能，刑法的任務是對犯 罪行為人與一般大眾宣示受侵犯規範的效力。刑罰不同於保安處分，其必須確 認犯罪行為人的責任，並對犯罪行為的不法行為給予譴責53，而刑法第
57
條的 量刑標準即以責任為基礎，在責任所界定的刑罰範圍內，實現預防犯罪的刑罰 目的，故在現代的刑罰理論下，累犯加重刑罰的立論基礎已受質疑，也欠缺實 證研究的支持。三、罪責原則之功能
大法官第
775
號解釋說明刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，即 國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。該解釋不反對 法官對累犯加重最低本刑，且不會有違反罪責原則問題，反對的是對累犯一律 加重刑罰，認為應視個案而定。有疑義的是，累犯加重其刑至二分之一，依規 定並沒有限制僅能加重最低本刑，亦即加重最高本刑至二分之一也沒有違反規 定。加重最低本刑固然不至於逾越法定刑範圍，但加重最高本刑則是逾越法定 刑。大法官解釋並未周延地檢視累犯加重其刑是否完全合憲，僅是說明司法實 務能加重最低本刑。其次，若累犯在個案中應視情節加重其刑，但量刑高低原 屬刑法第57
條「犯罪行為人之品行」標準之一，實無待大法官特別解釋。是以，累犯不管是一律加重其刑或加重最高本刑至二分之一，皆違反罪責原則。
依罪責原則，國家刑罰理由在於對犯罪行為人個人的犯罪行為予以譴責，
一方面刑罰以罪責為前提，無罪責無刑罰，另一方面刑罰不應當超越罪責程度。
國家干預權力不能依需求而對受判決者的自由為所欲為，而是必須在其罪責範
51、Roxin, aaO., S.83.
52、Roxin, aaO., S.79f.
特
1
稿 圍內宣判，否則違反人性尊嚴。雖然憲法沒有明定罪責原則，如同大法官解釋所指出，其刑罰界限的功能具有憲法位階。只是罪責原則與比例原則不同 義，後者對於保安處分具有意義，其是立法者為了有效保護社會，刑罰無法 實現目的時採之，但所採取的保安處分也應符合比例原則，尤其是逾越的禁 止，論者認為此原則對國家干預權力的限制不如罪責原則有效，因此無法取 代之54。罪責的本質是因行為人在具體個案中不履行規範要求，儘管行為人 對這些規範要求做得到，卻不做，所以是對不法行為的遣責。對行為人罪責 的非難評價，不在於行為人應該為合法行為，而是行為人可以自由決定為合 法行為。罪責是刑罰的量刑基礎，是避免國家對犯罪行為人做出過度反應。
刑罰是以公開方式譴責犯罪行為人，應侷限於行為受社會倫理非難的程度 內，當刑罰與有罪責的違法行為維持均衡時，刑法方能以合理方式實現保護 社會的目的，強調的是，刑法拘束是最小的道德要求。縱使刑罰具預防目的，
也不應逾越合理範圍，罪責原則具有限制刑罰功能，乃不容置疑55。
累犯應受到罪責原則的約束，其可成為後罪法定刑範圍內的加重刑罰 理由，卻不應該成為加重法定刑範圍的理由。換言之，現行法依刑法第
57
條量刑事由加重，不會超過該罪的法定刑範圍，亦屬法院的裁量權。然依刑 法第47
條第1
項規定，法院可以宣告超過法定刑上限之刑，乃是違反罪責 原則。刑法第57
條規定科刑時應以行為人之責任為基礎，除了審酌一切情 狀外，特別列舉的應注意標準都針對「犯罪行為人」本身，因此，列舉標準 不僅指出刑罰量刑的目的，且強調在特別預防考量下的罪責均衡。值得注意 的是，本條沒有特別針對威嚇大眾需求與保護一般大眾的參考依據，如此結 果並非巧合，而是強調責任為科刑的基礎。較具實務意義，卻仍有爭議的是，犯罪行為人再犯是否可成為後罪加重其刑的理由？再犯屬量刑標準的「犯罪
犯罪行為人再犯是否可成為後罪加重其刑的理由？再犯屬量刑標準的「犯罪