第一審採行國民參與刑事審判時，第二審採行法律審兼事實審 之事後審制較為合宜，已見前述，而所謂事實審兼法律審之事後審 制，係日本戰後制定刑事訴訟法所採用、不同於其他已有法律制度 之「立法態度」，但並非指日本現行制度或實務運作結果即已遵守 此一制度之精神，相反地，日本現在的第二審上訴制度，比較類似
「以第一審判決前存在事實為認定基礎之續審制」，已如前述，故 若謂第二審之訴訟構造應採行法律審兼事實審之事後審制，而逕自 引用日本刑事訴訟法之現有規定，甚至將日本實務見解引為法條，
無異「緣木求魚」。
採行法律審兼事實審之事後審制審理構造，除了應以第一審判 決前所生事實作為審查第一審事實認定之基礎（日本刑事訴訟法第 三八二條之二第二項參照）外，本文認為尚應進行以下程序之改 正：
一、限制第二審對於新證據調查範圍與調查方式
如前所述，日本雖然於第二審採取事實審之事後審制，但卻於 實際運用時大幅放寬第二審調查足以證明「原審判決前存在事實」
之新證據（包含當事人未為聲請或當事人之聲請遭一審駁回之證
據、證明第一審辯論終結後判決前所生事實之證據）之裁量權。然 第二審一旦進行新證據調查，無可避免會對於該等證據之證明力進 行評價，再綜合第二審於書面審查所得心證，若第二審法官內心已 產生事實真相之心證，此時再要求第二審法官僅能進行單純事後審 查而不得進行事實認定，無異強人所難，即令法律明文規定第二審 撤銷原審判決時，應以發回更審為原則、自為判決為例外，仍難杜 絕第二審法院於實務運作上擴大例外範圍，大量自為判決之現象。
至此，事後審制業已變形為續審制，即令美其名為「續審式之事後 審制」，仍難擺脫欠缺自為判決正當性之質疑。
此外，二○○四年日本修正刑事訴訟法時業已新訂公判前整理 程序，依裁判員法第四十九條規定，所有行裁判員制度之案件於第 一次公判期日前均應行公判前整理程序，而行公判前整理程序之案 件，依日本刑事訴訟法第三一六條之三二第一項規定：「行公判前 整理程序或期日間整理程序之案件，檢察官、被告及辯護人，儘管 有同法第二九八條第一項（按：檢察官、被告、辯護人得於第一審 公判時請求調查證據）規定存在，除有不得已之事由，不能於公判 前整理程序或期日間整理程序請求調查證據者外，不得於該公判前 整理程序或期日間整理程序結束後，請求調查證據。」同條第二項 規定：「前項規定，於法院認為有必要時，仍不妨依職權為證據之 調查」明確規定行公判前整理程序之案件，當事人如無不得已之事 由，而未於公判前整理程序聲請調查某一證據者，即喪失聲請調查 該證據之權利（失權效），旨在要求當事人及時舉證或防禦、避免 當事人惡意拖延訴訟，為了貫徹此一條文立法意旨，避免不得於第 一審聲請調查之證據，嗣後卻能在第二審「復活」重新調查，第二 審勢必緊縮容許調查新證據之標準79，凡有可歸責於當事人之事由
79 杉森研二，同註57，頁753。
而未於第一審聲請調查之證據，基於尊重第一審係唯一事實認定 審、第一審係行裁判員審判之審級、且防範當事人延遲提出證據之 前提下，第二審法院亦不得作為新證據進行調查，從而上開職權調 查（第二九八條第二項）之例外，亦應從嚴解釋。
然而，確有不得已事由而無法於第一審聲請調查之證據、或係 證明原審辯論終結後判決前始出現事實之證據存在，經當事人釋明 後，若亦不容許在第二審進行調查，可能將導致第二審缺乏足夠資 料審查原審判決事實認定是否妥當之困境（例如於原審原聲請傳訊 之證人因病喪失記憶而無法傳訊，嗣後恢復記憶，而此一證人之證 言究竟對於原審事實認定具有何種影響，未由該證人陳述，終究無 法得知），故仍應允許作為新證據進行調查，然此種情形第二審法 院縱可進行調查，惟第二審僅係審查第一審事實認定有無疑義而 已，故僅須達於釋明之程度，亦即使第二審法院產生原判決有事實 誤認之懷疑即可，調查之方式亦僅以自由證明為已足，故此時不妨 以證人之書面陳述代替出庭作證，使第二審法院產生第一審之事實 認定確有可能發生誤認之懷疑即可80，此可參考日本刑事訴訟法第
80 最高法院80年台上字第4402號判例：「刑事訴訟法第一七二條規定：『當事人
或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之』，其證據如 屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決 固有同法第三七九條第十款所稱『應於審判期日調查之證據，未予調查』之當 然違背法令情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之 必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實 審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，
但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三八○條之規定，並不 得執以為上訴第三審之理由。」同院90年台上字第5024號判決：「按當事人聲 請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或 於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但此項訴訟程序之違 法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之 必要者，方與刑事訴訟法第三七九條第十款之『應於審判期日調查之證據』相
三九○條規定，除較重大案件，且被告之出庭認為對其權利保護具 重要性，法院得命被告出庭者外，被告無須於公判期日到庭之規 定。此外，當事人聲請調查之證據經第一審法院駁回或實際上未予 調查者，由於是否准許調查某一證據，係由第一審職業法官於準備 程序時決定，倘第一審駁回聲請之理由不當或不備，第二審自仍得 依當事人之聲請或依職權，進行同前所述之調查，但與日本刑事訴 訟法第三九三條第一項本文規定不同，基於尊重第一審判斷之前 提，須以第一審駁回證據調查聲請之理由不當或不備者為限，並非 完全取決於第二審法官之任意裁量。
另有學者基於為被告利益之觀點，認為事後審制下之第二審，
檢察官僅能基於第一審之卷證資料請求法院判斷，但被告則可提出 新證據，亦即在為被告利益之方向上承認續審制之要素81，即所謂
「片面的構成說」。但續審制本即存有正當性之質疑，已如前述，
為被告利益而例外容許續審，倘續審結果反產生不利被告之心證
（例如被告聲請傳訊之證人於詰問時反為被告不利之證述、或證人 於詰問時之證言顯有虛偽、勾串之情），效果恐將適得其反，故此 說無法贊同。
當，而為當然違背法令，始得為上訴第三審之理由。因之，此項『調查之必要 性』，上訴理由必須加以具體敘明，若其於上訴理由狀就此並未敘明，而依原 判決所 為之 證 據上論 斷， 復 足認其 證據 調 查之聲 請， 事 實審法 院縱 曾 予以調 查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即於判決顯無影響，依刑事訴訟 第三八○條之規定，自仍應認其上訴為不合法。」上述「客觀」上為法院認定 事實及適用法律之基礎、「調查之必要性」，若不進行任何調查，實難遽予論 斷，故我國刑事訴訟法第394條第1項但書容許法院以自由證明程序進行調查。
81 小田中聰樹，ゼミナール刑事訴訟法（上）争点編，頁217，1987年。
二、重新律定因事實問題撤銷原判決之標準
一般而言，容許上訴審以事實問題撤銷原判決之基準在於「事 實誤認」，何謂事實誤認？有認為限於原審判決之事實認定違反經 驗法則與論理法則82；有認為係原審判決中判決理由對於事實認定 之判斷過程有誤；另有認為係原判決就事實認定之結論與第二審法 院所認知之真實有異。首先，經驗法則與論理法則若從嚴解釋，即 令第一審之判斷與第二審法官主觀上之心證產生一定程度之落差，
亦應尊重事後審制第一審心證優越性原則，不得任意撤銷原判決，
此將導致第二審對於事實認定錯誤所能發揮之救濟功能極為狹 小83，更何況嚴格之經驗法則、論理法則違反可以納入原判決「違 反法令」之概念範圍內，此時「事實誤認」作為上訴理由之本意即 已消失；至於前述審查原判決之判斷過程之看法，在必須容許第二 審對於原判決未及斟酌之證據進行調查審酌之下，原判決判斷過程 極可能已無足輕重84；另比較第一審判決結論與第二審法官所認知 之真實之看法，勢必要求第二審法官對案件形成一定程度之心證，
在第二審採行事後審之前提下，第二審本應避免形成心證而自為事 實認定，即令內心已有一定心證，缺乏完整直接審理、言詞審理之 第二審心證實難謂較第一審之心證優越，第二審竟可本於較無優越 性之心證推翻第一審之判決結論，均難謂允當。
在第二審採行事後審之前提下，第二審本應避免形成心證而自為事 實認定，即令內心已有一定心證，缺乏完整直接審理、言詞審理之 第二審心證實難謂較第一審之心證優越，第二審竟可本於較無優越 性之心證推翻第一審之判決結論，均難謂允當。