論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造-以日本裁判員法及我國國民參審試行條例草案為對象

全文

(1)論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造 ——以日本裁判員法及我國國民參審試行條例草案為對象* 張. 宏 **. 永. 要壹、前言. 目參、日本引進裁判員制度後，第二審上訴制度是否相應修正之討論. 貳、上訴審之審理構造一、覆審制. 肆、配合第一審行國民參與刑事審判. 二、續審制. 制度，第二審應行之訴訟構造. 三、事後審制. 一、第二審採行覆審制訴訟構造之. 四、續審式的事後審制——日本現. 利弊得失. 行之刑事第二審. 第二審採取書面、非直接審理. 五、我國現行之第二審上訴構造. * **. 之覆審制時. 感謝二位匿名審查委員詳細審閱，所為指正及建議對於本文的用語正確與論理完整性均有極大助益，本文已參照修正，惟文責仍由作者自負，先予敘明。台灣台北地方法院刑事庭審判長兼法官，政治大學法律學系博士班研究生。. 投稿日期：九十七年八月十三日；接受刊登日期：九十八年二月十二日責任校對：林傳智. −83−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一三期. 第二審採取言詞、直接審理之陸、我國國民參審試行條例草案第二覆審制時. 稿上訴審部分之檢討. 二、第二審採行續審制訴訟構造之利弊得失. 一、第二審不繼續採用覆審制之理由欠缺說服力. 三、第二審採行事後審制訴訟構造之利弊得失. 二、未能明確規範將事實認定審查之基礎限於第一審判決前所存. 第二審採行法律審之事後審制時. 在之事實，亦未能明文禁止第二審就第一審已調查之證據再. 第二審採行法律審兼事實審之事後審制時. 行調查三、制度目的過度偏重於避免縱放. 伍、第二審採行法律審兼事實審之事後審制時，訴訟程序應有之修正一、限制第二審對於新證據調查範. 有罪被告之實體真實發見四、放棄對於第一審所為緩刑宣告或不宣告之適當性審查，卻又准許於上訴無理由之情形下諭. 圍與調查方式二、重新律定因事實問題撤銷原判. 知緩刑，無正當理由任意侵害第一審之判斷權. 決之標準三、第一審判決書必須詳盡說明得. 五、原判決應撤銷者以自為判決為原則，徹底消滅事後審制精神. 心證之理由. 四、對於「有事實誤認之可疑」之柒、結論第一審判決，第二審僅得撤銷發回原審，不得自為判決. −84−.

(3) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造. 摘. 3. 要. 現行刑事第二審上訴制度多年來屢見改革呼聲，其中有主張改為事後審制者，我國國民參審試行條例草案以此為據，擬定在第一審刑事審判行國民參審者，第二審改採事後審制。此一改革非但在國民參審制度下有探討之必要，亦可供日後修正刑事上訴制度之參考；又根據直接審理原則及國民參審制度下第二審得以撤銷原審判決之正當性依據，逐一檢視覆審制、續審制、事後審制並斟酌其利弊得失後，法律審兼事實審之事後審制確可平衡追求上訴制度及國民參審制度之目的，值得贊成。日本裁判員法立法過程中雖然亦採此一見解，但因日本刑事上訴制度實際運作結果已非正統事後審制，故抄襲日本現有規定，無法達成事後審制之要求，而仍應本於事後審制之精神，於法制上進行相關修正。關鍵詞：國民參審、上訴、覆審、續審、事後審、直接審理原則、裁判員法、國民參審試行條例、第二審. −85−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一三期. 壹、前. 言. 原本上訴制度之存在，係封建時期領主為了避免由一般民眾主導之審判結果（陪審審判）不受控制而設，亦即具有監視審判權行使、掌控審判權最終決定權之意味 1，於此意義下，上訴制度之存在自然不具有正當性。即使嗣後的歷史發展，上訴審法院已經完全脫離封建領主之掌控，但上訴制度的本質，與後述的國民參與刑事審判制度之間，始終存在一種緊張關係。此一緊張關係主要存在於，採行國民參與刑事審判制度下所為之事實認定，可否經由上訴制度交由上級審審查。在本文後述介紹中，禁止上級審對國民參與刑事審判所為事實認定進行審查之觀點，即為此種緊張關係之體現。在進入正題之前，先概略介紹上訴制度之目的。按刑事審判係依據法律所定程序、認定事實、被告有罪時適用刑罰法令、並進行量刑之過程，但無論如何精確之刑事審判制度，均無法避免於上開過程中產生錯誤，錯誤可能發生於訴訟程序規定之不遵守、事實之認定錯誤、法令之解釋適用錯誤、刑之量定偏差等任何一個環節，為了減輕上開錯誤所造成之傷害，除了加強審理程序本身之正確性、妥當性外，當錯誤已經造成時，則需仰賴上訴制度給予補救，俾達成刑事訴訟之目的——發見真實與保障人權。故上訴制度第一個目的即為「誤判救濟」，藉由誤判之救濟，一方面確保實體真實之發現；另一方面救濟無辜之被告，站在重視被告利益之觀點，甚且有將「誤判救濟」直接視為「無辜被告之救濟」 2。此外，為了預防未來可能產生侵害訴訟當事人權益之錯誤程序適用、違法判. 1 2. 後藤昭，刑事控訴立法史の研究，頁46，1987年。白取祐司，刑事訴訟法，頁404，2005年4月3版。. −86−.

(5) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造. 5. 決、或歧輕歧重之量刑，從審判制度之整體觀之，亦有使上級法院藉由判決統一下級審法院對於法令之解釋適用與量刑之必要，此為上訴制度之第二個目的 3，故上訴制度之存在，具有誤判救濟及統一法令解釋與量刑之意義，尤其在誤判救濟，實有容許上訴審法院介入事實認定之必要。相對於此，國民參與刑事審判制度使不具法律專業之一般國民參與刑事審判，進行事實認定及法律適用，且為了使參與審判之一般國民能夠完全進入狀況，必須採取徹底的直接審理、言詞審理，在允許國民參與審判方面，被認為可以在刑事訴訟程序中實現民主主義，另外，藉此排除或抑制專業法官之獨斷、偏見，加上徹底的直接審理、言詞審理，亦被認為可以獲致更正確的事實認定。即令對於上開優點均一概承認、不予質疑，然終究無法完全排除國民參與刑事審判制度產生誤判之可能，故仍必須仰賴上訴制度加以救濟，完全否定上訴制度之存在必要性，無寧是侵害憲法上訴訟權保障的違憲立法 4；此外，上訴制度若一昧重視誤判之救濟，恐將使國民參與刑事審判之制度目的落空；反之，若一昧尊重國民參與刑事審判之制度目的，則上訴制度被期待能發揮誤判救濟之功能勢必受到減損，故上訴制度應如何設計，始能確保救濟之功能，並維繫國民參與刑事審判制度之精神？換言之，何種上訴制度具備審查、推翻國民參與刑事審判所為判決事實認定之正當性？從各國立法史來看，「放棄上訴制度」、「節制上訴制度」、「比第一審加入更多國民參與刑事審判要素」的想法均已出現，究竟如何設計. 3 4. 田宮裕，刑事訴訟法（新版），頁460，2004年；川口政明，上訴——裁判の立場から，載：新刑事手続Ⅲ，頁389，2004年。何賴傑，上訴審改革之理論與方向，載：如何建立一套適合我國國情的刑事訴訟制度，頁337，2000年。. −87−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一三期. 始為最適於國民參與刑事審判之上訴制度，實為相當值得探討之問題，此為撰寫本文之第一個理由。其次，我國自全國司法改革會議達成結論以來，國民參與刑事審判制度之引進即為司法改革重要目標之一，司法院亦不敢輕忽，聚集多位優秀法官，終於完成國民參審試行條例草案，且經一再檢討，已於二○○七年八月十五日完成國民參審試行條例草案第二稿 5，除了明示國民參審制度採行參審制外，就第一審行國民參審之判決，第二審應採行如何之審理構造，本草案第二稿亦進行了大膽的擘劃，相對於日本裁判員法對於上訴部分不置一詞，本草案展現了更明顯的意圖，該草案係將我國現行第二審之覆審制，參考日本現行刑事訴訟法之規定，在第一審行國民參審制度時，一舉改為「事後審制」，此一變動是否適當，涉及國民參審制度是否能成功生根，故討論國民參與刑事審判制度之上訴審構造，更具有現實上之意義，此為撰寫本文之第二個理由。再者，全國司法改革會議中多數與會人員就上訴制度之改革，亦贊成「落實第一審為堅強之事實審」、「第二審研採事後審查制」、「第三審研採嚴格法律審」，司法院以此為原則，於二○○ 四年一月間會銜行政院向立法院提出以第二、三審訴訟制度改革為核心的刑事訴訟法修正草案。雖然由於甫於前次修正刑事訴訟法實施傳聞法則及交互詰問制度後未久即進行如此大幅度之修正，深受持保守態度者質疑，且此次修正一併決定司法院與最高法院之定位存廢問題，亦受到反對司法院成為終審法院論者之反對，況第二審改採事後審制，恐將造成上訴案件大量減少，損害律師現有案源，. 5. 特此感謝司法院刑事廳宋明中法官、司法行政廳吳秋宏法官提供本草案第二稿條文及說明。至於司法院另外推行之「專家參審試行條例草案」，其法制精神與立法目的與國民參審制度差距甚大，並非本文探究範圍，亦此敘明。. −88−.

(7) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造. 7. 故此一草案最終並未成功完成立法 6。但由此亦可見，即令不採取國民參審制度，我國刑事上訴制度仍已出現必須改革之呼聲，固然，此一修法需求，其目的多與現在第二審法院一方面須接受第一審判決之上訴，另一方面最高法院又不斷將第二審判決經上訴之案件撤銷發回第二審法院，造成案件遲遲無法確定，且第二審法院案件負荷繁重有關，然在刑事訴訟法業已朝當事人主義、直接審理主義之方向修正後，現行刑事上訴制度是否與上開修正意旨扞格矛盾而有應配合修正之處，亦值得討論，故本文擬藉由國民參與刑事審判制度下上訴構造之討論，延伸至我國現行上訴審之檢討，此為撰寫本文之第三個理由。以下為了能順利進行討論，本文擬先介紹上訴審審理構造之各種態樣，包含迄今尚未採取國民參與刑事審判制度之日本 7及我國之現行上訴審制度；其後針對日本制定裁判員制度時，關於第二審構造所引發之討論；接著討論第一審行國民參與刑事審判制度後，第二審應採行何種審理構造；並就本文贊成之審理構造，探究應如何之整備，始能更適於第一審行國民參與刑事審判之狀況；最後，針對我國國民參審試行條例草案第二稿關於上訴審制度之內容、尤其是第二審部分進行討論，並就其中值得檢討之部分提出個人看法。為了避免討論蕪雜，以下敘明本文之討論前提、範圍及用語。本文以贊成行國民參與刑事審判制度可增進第一審法院發見實體真實能力、促進更良善之審判程序為前提，進行後續上訴審審理. 6 7. 吳巡龍，從美國上訴制度檢討我國刑事訴訟上訴審修正草案，台灣本土法學雜誌，67期，頁122，2005年2月。日本已於2004年5月28日完成「關於裁判員參加之刑事審判之法律（簡稱：裁判員法）」，偏向採取參審制，並訂於2009年5月27日前施行。. −89−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一三期. 構造之討論，但並不贊成國民參與刑事審判制度係本於民主主義而來、不可批判之看法，至於何以國民參與刑事審判制度可增進第一審法院發現實體真實能力、促進更良善之審判程序？為何不能將國民參與刑事審判制度以民主主義之角度加以把握，筆者已另撰文敘述之，基於篇幅所限，不予重複。本文處理對象，限於上訴審進行事實認定審查時之審理構造。固然上訴審往往亦審查第一審之法律適用及量刑，但上訴審就第一審適用法律之錯誤，本即有審查之義務，除主張完全廢除上訴制度者外，並無不同見解，故上訴審對於法律問題之審查，並非本文討論之重點；其次，上訴審之量刑審查並非點的觀察（即第一審必須為一定、如何之量刑），而是幅度的觀察（即量刑在某一合理範圍內均屬適當），若上訴審能體察第一審採行國民參與刑事審判制度之立法精神，於進行審查時，更放寬容許量刑之幅度、尊重第一審判斷，則不論上訴審採取何種審理構造，容認上級審進行量刑審查亦不致於產生爭議，故以上問題擬予省略。另外，本文之討論對象限於行國民參與刑事審判制度第一審判決之上訴構造，故對於第一審行簡易程序、協商程序之判決，第二審之訴訟構造即不在本文討論範圍內，附此敘明。此外，我國係以數字為審級命名（即第一審、第二審、第三審，故稱上訴時必須分為第二審上訴、第三審上訴），而非以功能任務為審級命名（如日本稱為第一審、控訴審、上告審，故上訴可逕以控訴（第二審上訴）、上告（第三審上訴）區分），故與某些僅採取二審制之國家可能會產生混淆與誤解，但為求易於理解，本文仍使用現行法規定之第一審、第二審、第三審等用語，惟在某些不可能限定指涉對象為某一上訴審時，則概略稱為「上級審」。國民參與刑事審判制度為世界各法制先進國普遍採行之訴訟程序，但各國使用名詞不一，諸如美國、英國、法國稱為陪審（實際 −90−.

(9) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造. 9. 上法國近於參審）、德國稱為參審、日本稱為裁判員制度等，我國目前推動之草案則稱為「國民參審制度」，為明確區分指涉對象起見，本文擬將所有由一般國民參與刑事審判之制度概略稱為「國民參與刑事審判制度」，另針對限於由職業法官與一般國民共同進行事實認定、法律適用及量刑者稱為「國民參審制度」。另本文所謂新證據，係泛指所有第一審法院未實際踐行調查之證據，包含於第一審時聲請調查遭駁回、第一審時未聲請調查、法院亦未依職權調查、或第一審辯論終結後始出現之證據，亦此敘明。最後，在日本實務見解之引用上，本文沿用日本文獻一般採用之略語，例如「最二小判」係指日本最高裁判所第二小法廷判決、「最大決」係指日本最高裁判所大法廷裁定、「刑集」係指日本最高裁判所刑事判例集、「高刑集」係指日本高等裁判所刑事判例集，以此類推，末此敘明。. 貳、上訴審之審理構造一、覆審制審理對象為案件，上級審就第一審已經進行之證據調查，仍應重新進行審理。在事實認定上，不受原審已經調查證據（舊證據）及判決意旨之拘束，得重新命檢察官負舉證責任，上訴人無須表明上訴理由，上級審經過舊證據之重新調查及新證據之調查後，將所獲得心證與原審心證進行比較，且基於上級審法院之心證優於下級審法院心證之前提，凡與原審之心證有異時，不問係基於新證據之出現或對於舊證據之證據力評價不同，上級審即得撤銷原判決，對於原審之量刑不當、適用實體法令錯誤或訴訟程序違反法令之情形. −91−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一一三期. 亦均在上級審審查甚至撤銷範圍內，除了顧慮當事人審級利益之少數例外情形外，上級審應自為判決。故覆審制又被稱為「第二個第一審」 8 。有學者認為此一制度之優點是比較能夠發現原審之錯誤，缺點則是容易造成心存僥倖者濫行上訴藉以拖延訴訟，並給予當事人偽造、變造證據及勾串共犯及證人之機會，且上訴審重複調查證據造成司法資源之浪費，亦無法獲得「迅速」達成司法正義之目的9。. 二、續審制審理對象亦為案件，但係回到第一審判決後之狀態接著繼續進行審理。就事實認定而言，對原審已經調查之證據必須加以尊重，換言之，上級審不得對原審已經調查之證據重新進行調查，但對於原審審理時未曾調查之新證據，上級審則可進行調查，並綜合原審、上級審各自證據調查之結果獲得心證，將此一心證與原審心證進行比較，凡與原審心證有異時，上級審得撤銷原判決，對於原審之量刑不當、適用實體法令錯誤或訴訟程序違反法令之情形，均在上級審審查甚至撤銷範圍內，且除了顧慮當事人審級利益之少數例外情形外，上級審亦可自為判決，故可稱為「繼續的第一審」10。有學者認為此一制度之優點為符合訴訟經濟之目的，但缺點係違反直接審理原則11。. 8 9 10 11. 福井厚，刑事訴訟法講義，頁394，2003年4月2版。吳巡龍，同註6，頁123。黃朝義，刑事第二審構造及其未來走向，月旦法學雜誌，143期，頁35，2007 年4月。吳巡龍，同註6，頁124。. −92−.

(11) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造. 11. 三、事後審制審理對象為原判決。上級審不再介入事實之認定，換言之，在尊重原審對於事實審理之專權性前提下，上級審僅針對原審之法令（包含實體與程序法令）適用有無瑕疵進行審查，且受當事人主義之影響，上訴人提出上訴理由書為上訴合法與否之要件，法院亦僅能就上訴意旨所指摘之部分進行原判決之審查。此種審查係相當節制地，上級審僅能審查原審有無法律所列之應撤銷事由。固然，由於事實誤認與違背法令甚難區分，且事實誤認往往可評價為違背法令，故事後審之上級審無從規避關於事實誤認之審查而成為道地的、純粹的法律審之事後審12，但即令容許對原審事實認定之當否進行審查，基於對於原審心證之尊重，亦僅能針對原審之事實認定進行有限度的審查13，且事實究竟為何，上級審不自為認定，亦不得就原審已調查之證據重新調查，或為新證據之調查，僅得依原審已調查之證據審查原判決事實認定之當否，亦即從「側面」審查原判決之當否，遇有原判決應予撤銷之情形，應發回原審重為審理，僅於例外情形得自為判決。. 四、續審式的事後審制——日本現行之刑事第二審日本戰前一九二二年（大正十一年）刑事訴訟法（舊刑事訴訟 12 13. 陳運財，我國刑事訴訟上訴審構造之檢討，載：刑事訴訟起訴狀一本主義及配套制度法條化研究報告（下），頁502，2001年；黃朝義，同註10，頁39。例如第一審以現場燈光過於昏暗根本無法看清為由，不採信證人目擊證述而為被告無罪判決，第二審倘認為現場具有充足光源，任何人均得清楚看見時，固得以原判決違反論理法則撤銷原判決，但第二審若僅係懷疑現場之黑暗程度是否達於任何人均無法清楚看見事發情形時，則不得撤銷原判決，參見中川孝博，裁判員制度のもとにおける控訴審のあり方，季刊刑事弁護，43號，頁 64，2005年9月。. −93−.

(12) 12. 政大法學評論. 第一一三期. 法），第二審（控訴審）與第三審（上告審）均採行覆審制14，然戰後一九四八年修正刑事訴訟法後，將第二審與第三審均改為事後審制，日本現行刑事訴訟法中，第二審堪稱為事後審制之原因如下： 上訴人必須以上訴意旨書之形式主張其上訴理由，且為上訴合法之要件（第三七六條、第三八五條第一項）。 第二審法院原則上僅針對上訴意旨指摘之事項進行調查（第三九二條第一項），第二審法院雖亦得依職權調查有無上訴意旨所未指摘、但構成撤銷原因之事由（第三九二條第二項，第三九三條第一項、第二項），惟法院之職權調查僅立於補充之地位15。 第二審法院原則上係以第一審辯論終結時所呈現之事實為判斷依據16。依日本刑事訴訟法第三七八條至第三八二條規定，第二審法院僅以原審訴訟紀錄及已調查之證據所呈現之事實作為判斷原判決是否妥當之依據。 第二審原則上不進行直接調查審理以審查原判決之當否，縱需調查證據，原則上亦不得調查原審未及調查之新證據以審查原判決事實認定之當否。日本刑事訴訟法第三九四條規定：「於第一審得為證據之證據，於第二審亦得以此為證據。」，同法第三九○條本文規定：「於第二審，被告無須於公判程序到庭。」另同法第三 14 15. 16. 上訴第三審之理由包含「可疑有重大之事實誤認」與「量刑不當」在內，上訴審於為事實審理開始裁定後可進行覆審制之事實審理。田口守一，刑事訴訟法，頁458，2005年9月4版。基於此一法理，雖法律容許第二審得進行職權調查，然針對牽連犯、包括一罪、想像競合，法院不得對未經上訴意旨指摘之無罪部分（為上訴效力所及）進行職權調查，此即日本學界所謂「攻防對象論」，參見最大決，昭和 46年3月24日，刑集，25卷 2號，頁 293、最一小判，昭和47年3月9日，刑集，26卷2號，頁102。平野龍一，控訴審の構造，載：裁判と上訴／刑事法研究第5卷，頁147，1982 年。. −94−.

(13) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造 13. 九二條規定，原則上法院調查之範圍限於「依訴訟紀錄及原審法院已調查之證據所呈現之事實」，均為此種原則之展現。 第二審法院撤銷原判決時，應以發回原審或移送下級審為原則，自為判決為例外（第四○○條）。第四○○條規定：「除有前二條規定之事由（管轄錯誤、違法之管轄錯誤、公訴不受理判決）外，於撤銷原判決時，應以判決將案件發回原法院或移送於與原法院同等之其他法院。但第二審法院依訴訟紀錄及於原法院、第二審法院調查之證據，認為可以逕為判決時，得更就被告案件為判決。」基於上開條文之結構配置（本文與但書），可認立法者係要求第二審法院於認為上訴有理由時，應以撤銷發回為原則，撤銷自為判決為例外。然而，日本之第二審上訴制度之制度設計及實務運用上，並未完全嚴守事後審制精神，在實體真實發現與給予被告充分救濟機會之要求下，較標準之事後審制給予第二審更多介入、推翻第一審判決之機會，以下亦條列說明之： 上訴理由亦包含原判決之事實誤認17與量刑不當。日本現行刑事訴訟法制定時，最高法院之代表提案將第二審與第三審均改採事後審制，第二審除事實誤認已達有再審事由或「可疑有重大事實誤認之顯著事由」之程度，或量刑不當已有「可認刑之量定甚為不當之顯著事由」者外，第二審僅針對原審判決有無違反法令進行審查，上訴第三審之理由則僅限於違憲與違反判例18，其目的在於減 17. 18. 日本刑事訴訟法中與事實誤認有關之第二審上訴理由，尚包括第378條第4款之「判決不附理由或理由矛盾」、第379條之「審理不盡」，但前者由於日本刑事訴訟法第335條僅要求第一審有罪判決列明證據標目即可，其他判決亦無判決書理由論列之具體要求，故不易形成爭論重點；後者則因在當事人主義之下，實難要求法院於審理時應盡如何義務，故亦不易形成爭論重點。後藤昭，同註1，頁278。當時提案主張以事實問題或量刑問題為理由撤銷原判. −95−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一三期. 輕第二審及第三審之負擔，此一提案事後雖成為日本現行刑事訴訟法對於第二審上訴制度之設計基礎，然其中對於第二審上訴理由之嚴格限制，業已緊縮上訴人尋求救濟之範圍，隨即受到反對第二審變為法律審之其他刑事訴訟法改正協議會委員反對，經妥協後，事實誤認（不以重大之事實誤認者為限、亦不以違反經驗法則論理法則者為限）、量刑不當（不以量刑甚為不當者為限）亦得成為上訴第二審理由（日本刑事訴訟法第三八一條、第三八二條），此種容許第二審亦進行廣泛事實認定審查之「事後審制」，實為全世界少見之制度19，且具體實施後，實務上以量刑不當或事實誤認為理由提起上訴者，亦遠高於以其他理由上訴者20。 容許第二審進行有限度的新證據調查。日本刑事訴訟法第三七八條至第三八二條固規定第二審法院僅以「原審之訴訟紀錄及曾調查之證據所呈現之事實」作為判斷原判決是否妥當之依據，然同法第三九三條第一項但書規定：「但有同法第三八二條之二之釋明，且係為證明刑之量定不當或足以影響判決之事實誤認所不可欠缺之情形為限，應予調查。」所謂第三八二條之二之釋明，係指釋明：因不得已之事由致不能於第一審辯論終結前請求調查之證據. 19 20. 決時，其後應依與第一審相同之規定進行事實之審理與判決，或將案件發回或移送，此一提案中上訴理由與第二審之審理方式，均係仿造大正11年刑事訴訟法之第三審規定而來。平野龍一，同註16，頁146。以2004年之資料為例，第二審上訴理由中有71.8%主張量刑不當、25.7%主張事實誤認、其他理由甚少（按上開統計中亦包含主張二個以上上訴理由者），資料見三井誠、酒卷匡，入門刑事手続法，頁282，2007年1月4版。另依2006年資料所示，上訴理由中有 73.9%主張量刑不當， 25.4%主張事實誤認，2007年資料所示，上訴理由中有72.5%主張量刑不當，26.7%主張事實誤認，其他理由亦甚少，資料見最高裁判所司法統計檢索系統，網址：http://www.courts.go.jp/ search/jtsp0010，最後瀏覽日：2008年12月29日。. −96−.

(15) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造 15. （例如第一審審理時滯留於海外之證人）所得證明之事實；第一審辯論終結後判決前所生事實。故上開規定業已容許第二審法院對原審法院未及斟酌、但原應成為原審事實認定基礎之新證據進行證據調查。在實務上，日本最高法院判例21更認為：「第二審法院，以關於第一審判決前存在之事實為限，就於第一審未為調查或未受請求調查之新證據，即令欠缺刑事訴訟法第三九三條第一項但書所規定之要件，於認為係判斷第一審判決之當否所必要時，基於同項本文規定，亦得依裁量調查之。」（即所謂「無限制說」）更形放寬第二審對於新證據之調查幅度，凡為證明第一審判決前（包含辯論終結前後）之事實，第二審得依聲請或依職權裁量，對於第一審未為調查（當事人未為聲請或當事人之聲請遭一審駁回者）或未及調查（第一審辯論終結後判決前所生事實）之證據依其裁量進行調查22；且同法第三九三條第二項復規定：「第二審法院認為有必要時，得依職權調查第一審判決後足以影響刑之量定之情狀。」就量刑不當之證據調查範圍更擴張至第一審判決後，依同法第三九七條第二項規定，凡為上開量刑調查後，認為原判決不予撤銷明顯違反正義時，得以判決撤銷原判決；另同法第三八三條第一款復規定有得請求再審之事由（與新證據有關者為刑事訴訟法第四三五條第六款：「發現足認受有罪宣判者應為無罪或免訴之宣判，受刑之宣判. 21 22. 最一小決昭和59年9月20日，刑集，38卷9號，頁2810。松本時夫、土本武司，条解刑事訴訟法，頁877，2003年10月3版。對此，有學者基於上訴之最重要目的在於救濟無辜被告，且事後審制度下上訴審與原審並無承繼關係，於第二審進行新證據之調查可能使被告陷於雙重危險等理由，主張第二審僅可對有利於被告之新證據進行調查，即所謂「片面性構成說」，見平田元，控訴審の構造，載：刑事訴訟法の争点，頁210，2002年4月3版；白取祐司，同註2，頁412以下；渥美東洋，刑事訴訟法，頁415以下，2005年5月新版補訂。. −97−.

(16) 16. 政大法學評論. 第一一三期. 者應為免除其刑宣判，或應較原判決所認定之罪為輕之罪之確實證據者。」）存在時，亦得作為上訴理由。實務上，所有第二審上訴案件中，高達70%至75%均進行新證據之調查23。 實務上運作結果，應撤銷之判決幾乎均由第二審法院自為判決，極少部分始發回或移送原審。依日本刑事訴訟法第四○○條之文義解釋及事後審制精神，凡第二審進行審查後認為第一審法院應撤銷原判決者，實應以撤銷發回原審為原則，自為判決為例外，然實務上遇有應撤銷之一審判決者，第二審自為判決之比例均高達九成以上24，以事實誤認為理由撤銷原判決者，自為判決之情形亦均在九成以上25，分析此一與法條原意相悖之實務運用結果，其原因在於：法律容許以事實誤認作為上訴理由，且容許第二審法院針對事實誤認之有無，進行新證據之調查，法官經由證據調查，本即難以排除產生相當之心證；日本刑事訴訟法並非以「可疑有重大之事實誤認」為控訴理由，而係以「事實誤認」為控訴理由（第三八二條），從而唯有明確指出事實真相為何，始可指摘原判決有事 23 24. 25. 三井誠、酒卷匡，同註20，頁274。以2004年為例，當年度第二審終結人數共9,170人，其中撤銷原判決者共1,285 人，1,272人係自為判決，占撤銷原判決總數之98.99%，13人係發回或移送，僅占撤銷原判決總數之1.01%，資料見三井誠、酒卷匡，同註20，頁282；另以 2006年為例，當年度第二審終結人數共 9,344人，其中撤銷原判決者共 1,490 人，1,474人係自為判決，占撤銷原判決總數之98.93%，16人係發回或移送，僅占撤銷原判決總數之1.07%，另2007年當年度第二審終結人數共8,422人，其中撤銷原判決者共 1,188 人， 1,176 人係自為判決，占撤銷原判決總數之 98.99%，12人係發回或移送，僅占撤銷原判決總數之1.01%，資料見最高裁判所司法統計檢索系統，網址： http://www.courts.go.jp/search/jtsp0010，最後瀏覽日：2008年12月29日。 2004年為 96.9%、 2005為 94.1%、2006年為 92.1%、2007年為 95.8%，資料見最高裁判所司法統計檢索系統，網址： http://www.courts.go.jp/search/jtsp0010，最後瀏覽日：2008年12月29日。. −98−.

(17) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造 17. 實誤認；  未將撤銷與自為判決（或發回）設定為不同階段之判決，而是撤銷之同時即自為判決（或發回），在第二審法官形成心證之情形下，撤銷原判決並自為判決，顯得順理成章；第一審有罪判決僅須列出證據標目，未要求第一審判決說明事實認定之理由或過程（第三三五條第一項），故是否於判決書中就事實認定之理由進行詳盡說明，完全委諸第一審法院之裁量，若第一審法院未為事實認定理由之詳盡說明，接受事實誤認上訴主張之控訴審法院，於多數情形，尤其是並非爭執某一特定證據之證明力，而係爭執整體證據評價是否妥當時，除了先就關於事實之存否得出一定之心證結論後，再以此與原審之心證結論進行比較之方法外（即所謂「心證比較說」、「第二審心證優位說」），無法判斷原審之事實存否之當否26，故實務上運用時，多以自己形成心證後與原審進行「心證比較」之方式審查原判決之當否，但此不啻容許第二審法官可於調查新證據及閱讀第一審卷證資料後，自行形成心證，並以業已給予被告充分防禦為由，自為判決27；實務上並認為在第二審法院已經預期將撤銷原審判決之前提下，為了得以自為判決，並得變更訴因28。日本現行第二審上訴制度之實際運作結果，就第一審判決有事實誤認之處理，除了新證據之證明範圍並未擴張至第二審判決時外，在允許新證據調查、原則上自為判決等，與續審制之結論實已相當接近，故日本現行第二審上訴制度實難單純以事後審制理解，學者稱此為「續審式的事後審」29，筆者認為更可直接稱為「以第 26 27 28 29. 福井厚，同註8，頁394。後藤昭，同註1，頁310以下；長沼範良、田中開、寺崎嘉博，刑事訴訟法，頁 345，2005年4月2版；平田元，同註22，頁210。最一小判昭和42年5月25日，刑集，21卷4號，頁705。松尾浩也，刑事訴訟法（下），頁213，2004年12月新版補正2版；田口守一，. −99−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一三期. 一審判決前存在事實為認定基礎之續審制」。. 五、我國現行之第二審上訴構造我國現行法就第二審上訴係採覆審制，並有以下特色：第二審法院不受上訴理由之限制，仍應本於職權主義，自行調查原判決有無違法之處。刑事訴訟法第三五○條第一項雖規定：「提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。」且同法第三六五條亦規定：「審判長依第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨。」其後修正之刑事訴訟法第三六一條第二項更規定：「上訴書狀應敘述具體理由。」且上訴書狀未敘述理由者，依新修正同法第三六七條規定，為上訴不合法之事由，但由於刑事訴訟法就第二審之相關規定中並無應撤銷原判決事由（即上訴理由）之列舉規定（規範第三審上訴之同法第三七七條至第三八一條參照），故此處所謂「具體理由」實嫌空泛，況縱令上訴人提出具體指摘原判決如何違法不當之上訴理由，第二審法院亦不受此等具體理由之限制，仍應本於職權主義，自行調查原判決有無其他違法或不當之處，故刑事訴訟法第三六九條第一項即規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷（下略）。」此處所謂違法或不當，包含「判決違背法令」、「訴訟程序違背法令」、「事實認定錯誤」、「量刑失當」等廣泛情形。故最高法院三十年上字第二五六五號判例即認為：「刑事訴訟法對於第二審之上訴書狀並無應敘述上訴理由之明文，亦未規定第二審法院之調查應以上訴理由所指摘之事項為限，凡第一審判決而已上訴之部分，無論曾否敘述上訴理由，第二審均應調查裁判，原審對於已經上訴之部分，以上訴意旨未加指摘，竟同註15，頁457以下。. −100−.

(19) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造 19. 為不附理由之判決，顯屬違法。」同院八十八年度台上字第七四八三號判決亦認為：「刑事訴訟法規定有關第二審之上訴，採覆審制，就被告上訴之案件，為完全重複之審理，關於事實之認定、法律之適用及刑罰之量定，與第一審同其職權，於此，被告於偵查或第一審中曾有所主張或爭辯時，第二審仍有調查之職責，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。」至同法第三六六條雖規定：「第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之。」然此僅係同法第三四八條「一部上訴」與「上訴不可分」原則下，第二審法院不得對第一審判決中可分且未上訴部分（即不受上訴不可分效力所及）進行審理之行為規範 30 ，至於已經為上訴效力所及之案件，則為第二審法院得進行調查之範圍，在此範圍內，第二審法院當然可對上訴意旨未指摘之部分進行職權調查，爰一併說明。第二審非但可對於第一審已經調查之證據重新進行調查，亦可依聲請或依職權調查新證據。最高法院三十年上字第一三八○號判例即認為：「第二審須就合法上訴之部分，重新調查被告有利或不利之證據，而為事實上之審認，不得專就第一審卷宗所具之資料，未經調查程序而為判決。」同院八十年台上字第一九六號判決亦認為：「當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可依法駁回，毋庸為無益之調查，若於證明事實，確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序，否則縱經原法院駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。」第二審係基於重新審理後對於經上訴案件之心證，決定是否應判決被告有罪，且在第二審之心證與第一審判決結論有異時，不論歧異大小，第二審均得撤銷第一審之判決。故最高法院二十九年上字第三 30. 林鈺雄，刑事訴訟法（下）—— 各論編，頁302，2006年9月4版。. −101−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一三期. 三七號判例即認為：「第二審法院原有審理事實之職權，如就其審理之結果，本於自由心證，認定之事實與第一審判決有異，予以變更，除不得違反刑事訴訟法第二四七條（按即現行法第二六七條不告不理原則）之規定外，自非法所不許。」第二審得基於案件之單一性，依職權針對未經具體起訴但為起訴效力所及之事實（如想像競合犯或實質上一罪）併予審理，甚至進而為有罪判決。最高法院七十六年台上字第四七九○號判決即認：「按我國刑事訴訟採覆審制，第二審仍為事實審兼法律審，凡屬單一性案件，無論為實質上一罪或裁判上一罪，在審判不可分範圍內之事實，俱應依職權加以調查審判。」此外，就具備單一性關係之數個犯罪事實（如詐欺、行使偽造私文書，但法院認為彼此具有裁判上一罪關係），即令當事人僅就其中一犯罪事實上訴，上訴審法院仍得就未經具體提起上訴之部分進行審理31。第二審認為原判決應撤銷者，以自為判決為原則（同法第三六九條第一項前段、第二項），僅有原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者，始例外應發回更審（同法第三六九條第二項前段）。依司法院內部統計資料32，二○○五年高等法院撤銷第一審判決中，與事實認定錯誤有直接相關者，包含「事實認定錯誤或認定不明」、「調查證據不詳或未予調查」，占全部撤銷原因之 39.3%，另部分與事實認定錯誤有關者，如「判決理由不備或矛盾」，占全部撤銷原因之9.7%，雖因撤銷第一審判決之理由可能為複數，而致上開統計數值有重複之虞，然亦足見「事實誤認」係第二審極為重要之審查項目；另二○○六年、二○○七年，高等法院撤銷原判決中，自為判決比例均高達98.69%、98.67%，亦可窺 31 32. 陳運財，同註12，頁506。感謝司法院刑事廳劉令祺廳長、朱瑞娟法官惠予提供資料。. −102−.

(21) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造 21. 見我國第二審充分發揮「第二個事實審」之功能。此外，以上統計數字，另可以兩種截然不同的面向加以觀察：一是認為第一審法院之審理品質低落33；另一是認為第一審法院之功能被空洞化、虛位化34。首先，由於第二審之心證與第一審判決結論有異時，不論歧異大小，第二審均得撤銷第一審之判決，已如前述，換言之，無關宏旨之事實認定錯誤亦可成為撤銷之原因，更何況，覆審制之第二審所為事實認定未必當然優於第一審（此詳見後述），故是否能以上開統計數字推論第一審之審理品質低落，尚有疑問；其次，雖有認為在第二審仍得調查新證據之前提下，當事人可能會將最有利之訴訟資料留待第二審再行提出，藉此完全架空第一審，此確為我國實務多年以來的問題，但在第一審改採當事人主義、交互詰問制度，第二審態度上不再輕易接受調查新證據之聲請後，已漸有改變，但第二審可逕依其心證撤銷第一審之判決，仍無不同，在此一權力毫無任何節制之情形下，第一審之功能確實遭到相當程度之架空，即令立法明文規定第二審原則上應自為判決（刑事訴訟法第三六九條、二○○四年草案第三六九條第三項參照），但此不過可以避免重複發回原審造成之訴訟不經濟，但仍無法改變第一審功能被架空之問題。此外，由於未能對直接審理原則之實質意義，即「證據替代品之禁止」35進行充分的掌握，故第二審法院往往對於第一審法院以直接審理方式調查過之證據，逕以書面審理（例如閱覽、提示警詢、偵訊、第一審時之證人筆錄）之方式進行「重新調查」，加以現行法對於傳聞法則設有過多例外規定，使第二審法院在合於傳聞. 33 34 35. 陳運財，同註12，頁504。黃朝義，同註10，頁33。林鈺雄，同註30，頁169。. −103−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一三期. 法則例外之情形下進行書面審理亦不違法，除了新證人之傳訊詰問外，就第一審已經調查之人證，第二審可依當事人聲請，亦可「依職權裁量」是否對於第一審詰問過之證人重新傳訊詰問，換言之，第二審法院亦可不藉由於法庭上進行證人詰問、單純依賴既有筆錄之方式形成心證36。此亦為我國第二審之審理構造在實際運用上顯現出之特色，必須加以留意。. 參、日本引進裁判員制度後，第二審上訴制度是否相應修正之討論日本於制定裁判員法時，對於是否應配合裁判員制度而重新修正現行刑事訴訟法關於上訴之相關規定，曾產生如下討論。二○○ 一年六月十二日司法制度改革審議會意見書就行裁判員制度審判，上訴制度之改革方向時提及「裁判員參與刑事審判之情形，亦有誤判或關於刑之量定判斷錯誤之虞，應與僅由法官審判判決之情形相同，就有罪、無罪之判定與量刑，均承認當事人可提起第二審上訴。關於第二審審判體之構成、審理方式等，在考慮與第一審審判 36. 參見最高法院94年台上字第5466號判決意旨節錄：「嗣檢察官及上訴人等提起第二審上訴，原審法院受命法官於行準備程序，調查有關證據能力之意見時，曾訊問『對同案被告許○○、許○○、盧○○、張○○分別於警詢、檢察官偵查中、第一審羈押訊問、審理時所言筆錄，於證據能力，有何意見？（提示並告以要旨）』，許○○答『我另具狀說明』。而迄至言詞辯論終結前其陳述及所提出之聲請調查證據狀、答辯狀、原審辯護人提出之辯護書，均未就此部分之證據能力聲明異議，或再聲請將其他共同被告列為證人而為調查詰問；於最後審判期日調查證據完畢前，審判長訊問其尚有何證據請求調查，其仍答『沒有』，有聲請調查證據狀、答辯狀、辯護書、準備程序筆錄、審判筆錄附在原審卷足憑。許○○於法律審之本院始再主張未將共同被告盧○○、許○○立於證人之地位調查，予以詰問機會，指摘原判決所踐行之程序不當，亦難謂係合法上訴第三審之理由。」. −104−.

(23) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造 23. 體構成等之關係下，有更行檢討之必要。」就判決書之應有內容部分表示「為了使判決結論本身能表現其正當性，且向當事人與一般國民說明可取得其理解與信賴，並使上訴之救濟變得可能與容易，故判決書應顯示其實質之理由。」均已暗示引進裁判員制度後，第二審之訴訟構造有相應修正之必要。依照上開傾向，根據「關於被考慮的裁判員制度概要之說明」文件，於二○○三年十月二十八日，由內閣設置之司法制度改革推進本部「裁判員制度‧刑事檢討會」，就引進裁判員制度後之第二審上訴訴訟構造設計共有五個提案，即一、沿用現行法規定；二、第二審僅由職業法官負責審理與裁判，但除訴訟程序之違反法令、適用法令錯誤等情形第二審得自為判決外，對於量刑不當及事實誤認則不得自為判決（即須發回原審）；三、第二審僅由職業法官負責審理與裁判，量刑不當第二審雖得自為判決，但事實誤認則不得自為判決；四、第二審雖僅由職業法官負責審理與裁判，但加強關於事實認定與量刑不當之撤銷理由（亦即第二審必須有更堅強之理由始得以原審事實認定與量刑不當為由撤銷原判決）；五、第二審採覆審構造，亦由裁判員參與審理與裁判。以上意見實可大別為「事後審制＝專由職業法官審理」（第一案至第四案）與「覆審制＝由裁判員參與審理」（第五案）兩種傾向。此外，日本辯護士連合會（日辯連）司法改革實現本部於二○○二年七月三十一日發表之「『裁判員制度』之具體制度設計要綱」（下稱「日辯連要綱」）中提出因應第一審行國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度，除了禁止檢察官上訴外，將第二審分為一、審查上訴理由之有無；二、若有上訴理由後之事實審理二個階段，第一階段僅由職業法官進行審查，第二階段則加入裁判員參與事實審理37，厥為以上兩種傾向之折衷類型。經討論後，於第 37. 後藤昭，裁判員制度に伴う上訴の構想，一橋法學，2卷1號，頁14，2003年3月。. −105−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一三期. 二審採覆審構造、亦由裁判員參與審理與判決之第五案最早被否決，並以維持現行制度之第一案最受支持，故問題變為「應否承認僅由職業法官構成之第二審法院可審查加入裁判員之第一審法院判決之當否，甚而撤銷該判決？其正當化依據為何？」最後以「第二審法院不得重新調查證據以獨自形成心證，僅能徹底地以第一審法院判決為前提，依據卷證資料對判決是否有誤進行事後的檢查。」作為僅由法官構成之第二審法院得以審查甚至撤銷第一審法院判決之正當化依據。此一結論固主張第二審撤銷第一審判決時，以發回為原則，但並未排斥第二審法院撤銷原判決並自為判決之可能，且不區分究為事實誤認、量刑不當或違反法令而為不同處理，凡第二審法院依據進行事後審之審查所為之卷證資料調查已可直接為新判決時，即可例外地撤銷原判決自為判決。經過上開激烈討論，最後還是決定沿用現行法有關第二審之規定，不為任何修正，僅特別強調：在徹底尊重第一審判決之前提下，希望能更徹底地實現現行法下作為事後審之第二審制度本來的立法意旨38；基此，司法制度改革推進本部「裁判員制度‧刑事檢討會」於二○○三年十月二十八日發表之「關於被考慮的裁判員制度之概要」中即明示「『第二審』依現行法規定（第二審作為事後審審查原判決瑕疵之有無）」、「『發回後第一審』選任新的裁判員進行審理與裁判，其他依現行法規定」。對於日本在引進國民參與刑事審判制度後，就第二審之審理，並未制定任何特定規定或排斥現行規定之情形下，是否意味日本刑事第二審現存之「續審式的事後審」構造在第一審行裁判員審判之下仍可繼續維持運作？對此，擔任司法制度改革推進本部「裁判員制度‧刑事檢討會」座長之井上正仁教授表示：「仍維持第二審僅 38. 池田修，解說裁判員法，頁170以下，2005年。. −106−.

(25) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造 25. 由職業法官負責審理之現狀，但以『尊重第一審』作為基本架構，亦即在進行有無撤銷事由之審理後，認為應為之判決已明確時自不待言（按即得由第二審法院自為判決），但若更有調查證據之需要，則應發回原審，由加入裁判員之新合議體進行審理，事實上現在之日本刑事訴訟法即係採取此一原則，只是實踐上第二審變成續審制，與規範意旨大不相同，故回歸制度原則，即可與裁判員制度合致。39」然而，日本現行刑事訴訟法第二審以「事後審」為規範意旨，最後卻演變為「續審式的事後審」，恐怕不能單純以實務運作造成之「轉向」來解釋，制度上必定亦存有足以造成此種轉向之解釋空間，故如何使事後審制回歸「制度原則」，厥為第二審決定採行事後審制後最重要的課題。本文以下分別介紹第一審行國民參與刑事審判制度下，各種第二審審理構造之利弊得失，並在贊成採行事後審制之前提上，進一步思考維持事後審制規範意旨應有之制度配合。. 肆、配合第一審行國民參與刑事審判制度，第二審應行之訴訟構造一、第二審採行覆審制訴訟構造之利弊得失 第二審採取書面、非直接審理之覆審制時在第一審實際踐行之證據調查程序未貫徹直接審理、言詞審理主義時，第二審縱令採取書面、非直接審理（即所謂「筆錄審判」）之覆審制，由於與第一審之審理方式無本質上迥然差異、獲 39. 井上正仁，於「裁判員制度をめぐって」座談会之發言，ジュリスト，1268 期，特集「裁判員制度の導入」，頁44，2004年6月。. −107−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一三期. 得心證之方式相近，在官僚體系之下，第二審法官通常被認為較第一審法官具有更多之審判經驗與知識，更何況第一審有時僅以獨任制法官審判，然第二審則為合議制，故第二審依據與第一審審判所憑據之相同卷證資料得出與第一審不同之心證而撤銷第一審判決，於正當性方面亦無可疑；且既然憑藉書面審查形成心證並無不當，則撤銷第一審判決後自為判決乃屬當然之理，發回原審毋寧係例外；此外，第二審法院倘認為第一審法院之證據調查不充分，重為證據調查或進行新證據之調查，自亦無禁止之必要，更何況第二審因此較第一審擁有更多之資料以供判斷，在第一審、第二審均採取書面、非直接審理模式下，擁有更多證據資料的第二審法院所為判斷，自然較第一審法院之判斷更具有正當性；甚至可說，在書面審理具有正當性之前提下，採取覆審制係當然之理。然而，為使刑事審理中認定事實之判斷者能秉持更公正超然之立場、且更正確地形成心證、發見真實，包含我國在內，現代各國刑事訴訟法業以直接審理主義、言詞審理主義，乃至於傳聞證據禁止法則、證人交互詰問程序建構第一審證據調查之相關程序，故過去以訊問被告、閱讀證據書類為核心之審理模式，現已改為以證人詰問為核心之審理40。在第一審徹底遵守直接審理主義、言詞審理主義乃至於當事人主義進行審理之情形下，第二審之審理構造應如何設計？若第二審仍採取覆審制，是否亦應與第一審相同，遵循直接審理主義、言詞審理主義與當事人進行主義，而針對所有第一審法院已調查完畢之證據重新進行直接調查？倘認為第二審雖採行覆審制，然未必須針對已經第一審調查之證據重新踐行調查程序，亦即以第一審調查審理後所遺留之卷證資料為判斷依據，以間接審理、書面審理方式，重新形成心證、認定事實，此固然可以減輕重 40. 平野龍一，同註16，頁145。. −108−.

(27) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造. 27. 複應訊加諸於證人之負擔，且亦可避免法院重複審理所增加之時間、金錢花費，使案件早日解決確定，保障訴訟當事人受迅速審判之權利；然而，為何行間接審理、書面審理之第二審法院，就事實認定所形成之心證，得優越於行直接審理、言詞審理之第一審法院41？更何況，在第一審採行國民參與刑事審判制度之下，若第二審僅行間接、書面之審理，由於不具有審判經驗、非專職審判工作之一般國民，必須倚賴在審判庭上直接調查聽聞之證據以形成心證 42 ，要求其預先詳細閱讀第一審審判所留存卷證資料以進行間接、書面審查顯有困難，故縱令於第二審亦引進國民參與刑事審判，然根本無法期待參與審判之國民可為實質性、主體性意義之參與，故此時第二審勢必純由職業法官擔任審判工作，無法委由一般國民參與審判。然第一審既已採行國民參與刑事審判制度，並將行國民參與刑事審判之第一審視為直接審理主義、言詞審理主義之「更徹底實現」，且係較僅由法官負責審理之審判制度更能正確地發現真實之制度，為何僅由人數少於第一審合議庭總數之職業法官於第二審為書面、間接審理，即可任意推翻第一審判決、甚而自為判決之正當性質疑，無疑將更為強烈43。對於上開批判，或有認為直接審理原則並不以各審級均進行直接審理為必要，只要整體程序中曾經充分進行直接審理，亦即曾經進行過「一次性的保障」，即令上訴審不為直接審理亦不違反直接審理原則 44 。固然，在上訴審採行事後審制，不為事實終局認定 41 42 43 44. 佐藤博史，於「座談会‧裁判員制度導入の是非をめぐって」中之發言，現代刑事法，32號，特集「裁判員制度導入の諸問題」，頁25，2001年12月。後藤昭，同註37，頁5。同前註。參見吳巡龍、林鈺雄於「刑事訴訟上訴制度」學術研討會之發言，台灣本土法學雜誌，67期，頁144、150，2005年2月。. −109−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一三期. 時，上訴審並無採行直接審理之必要性，故上開論點尚值贊成，但若上訴審採行覆審制（或續審制），亦即上訴審可推翻下級審之事實認定，進而為相異之事實認定時，由於下級審與上訴審係不同之事實認定者，下級審藉由直接審理所獲取之心證，事實上無法「當然移轉」給上訴審法官，故對於該上訴審法官而言，確實僅係經由間接審理獲取心證，進而以根基較為薄弱之心證推翻原審心證，當然已經違反了直接審理原則，更何況此時牽涉的是全面性心證之形成基礎，與傳聞法則之例外僅於法律容許之情形下對特定證據得以不經直接審理而作為認定事實依據之情形不同，自不能單純以立法政策上「可容許的直接審理原則例外」視之，而應認為直接審理原則已遭受根本性之破壞與忽視。 第二審採取言詞、直接審理之覆審制時採行覆審制，且為了維持第二審得基於第一審事實認定錯誤而推翻第一審判決之「正當性」，勢必要求第二審與第一審進行完全相同之證據調查程序與過程，換言之，第一審以直接審理、言詞審理方式調查過之證據，第二審必須全部重複為之，即令某一供述證據可藉由傳聞法則之例外取得證據能力者亦不例外，例如第一審曾經訊問過之證人，第二審必須重新傳喚再予訊問；且由於第二審法院必須以相同調查方式調查第一審曾經調查之證據，即令當事人並未聲請傳訊調查之證據，第二審亦須依職權傳訊調查，在此部分，第二審顯較第一審具有更多職權主義之色彩。甚至為了維持第二審法院之公正性、避免審判者存有預斷，若第一審採行起訴狀一本主義，第二審亦必須勵行起訴狀一本主義，換言之，即將所有留存於一審之證據資料先發還各當事人，再命其於第二審之證據開示程序. −110−.

(29) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造 29. 中提出45。然如此非但造成證人重複應訊之負擔，亦造成案件審理延滯、影響被告受迅速審判之權利（日本憲法第三十七條第一項參照）、法院及訴訟當事人均必須承受更多訴訟不經濟之結果。另外，第一審行國民參與刑事審判時，第二審若僅由職業法官負責審理，即令行徹底的言詞、直接審理，仍然無法解決為何僅由職業法官審理之第二審，可以心證不同之故任意撤銷原審判決之質疑。為了消弭上開正當化質疑，其中一個思考方向即係第二審亦由一般國民參與審判，且第二審參與審判之一般國民人數須多於在第一審參與審判之一般國民人數（如法國現行之重罪上訴）以取得事實認定之優越性。但由於在後的審判（即加入一般國民參與審判之第二審）並非理論上先驗地較在前的審判（即加入一般國民參與審判之第一審）為正確46，即使在第二審加入更多國民參與審判，亦未必能獲致更正確之結果47，更何況不斷地加入更多國民參與審判以取得推翻前審判決之正當性，將陷入參與審判之一般國民等於「民意代表」之民主化迷思，亦即愈多數民意愈能正確決定刑事審判結論，推至極致，恐將產生被告有罪與否應由「公民投票」決定之錯誤論證。質言之，若將國民參審視為與法官協力發現真實、保障人權，達成更良善審判的制度，則法官與國民間如何取得適當的配置比例，使雙方意見均能充分展現，毋寧始為最重要的課題。綜上所述，在第一審行直接審理之國民參與刑事審判制度時，第二審採取直接審理之覆審制，恐將產生有礙訴訟經濟、且未必能獲致較. 45 46 47. 平野龍一，同註16，頁145。井上正仁，於「国民の司法参加 ‧刑事司法」三方會談中之發言，ジュリスト，1208期，頁150，2001年9月。井上正仁，於「裁判員制度の導入と刑事司法」公開講演会中之發言，ジュリスト，1279期，頁108，2004年11月。. −111−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一三期. 第一審判決更正確的判決結果之質疑，自不能謂為最適當之上訴審構造。另有學者基於對一般國民能力之懷疑，認為國民參與刑事審判制度對於實體真實主義之實現毫無助益甚至有害，甚且有違憲可能（侵害司法權之本質），認為第二審應由職業法官以覆審方式重新審理作為「補救」48。然國民參審制度倘能確保職業法官在法律解釋上之專權性，並無違憲之虞（此部分另文詳述，於此不贅），況國民參與刑事審判制度下，由職業法官與一般國民共同認定事實，倘運作得宜，當可較現行制度更充分發揮發現實體真實之功能，反之，第二審僅由職業法官進行覆審，欠缺就事實認定錯誤推翻第一審判決自為判決之正當性，已如前述，故上開反論顯非可採。. 二、第二審採行續審制訴訟構造之利弊得失相較於完全奉行直接審理主義、言詞審理主義之覆審制，續審制係以第一審之審理結果為前提，加上該審級調查新證據之結果，進行整體性的判斷，顯然在訴訟經濟、減輕證人負擔方面，遠優於上述覆審制。但正因為續審制必須接受第一審之審理結果而不對於第一審已經調查之證據再行調查，並綜合第一審與第二審調查證據之結果形成心證，故不論第一審是否採行國民參與刑事審判之制度，甚且亦不論第二審是否亦採行國民參與刑事審判之制度，由於第二審心證之形成中有部分（甚至是絕大部分）來自於第一審調查證據之結果，就此部分實亦無法避免違反直接審理主義與言詞審理主義之質疑；且僅進行部分的證據直接調查，有可能導致第二審之判斷者（尤其是極度依賴言詞、直接審理以形成心證之一般國民） 48. 西野喜一，裁判員制度下の控訴審，判例タイムズ， 1237期，頁 122以下， 2007年6月。. −112−.

(31) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造. 31. 過於偏重部分經直接審理調查之證據而產生錯誤結論49，更何況倘第二審亦採行國民參與刑事審判制度，要求參與審判之一般國民對於第一審已經調查之證據，藉由詳細閱覽卷證資料之方式形成心證，亦屬強人所難，反之，若第二審僅由職業法官負責行續審審判，則難避免欠缺正當性之質疑，故第一審行國民參與刑事審判制度時，第二審顯難進行續審制之審判。. 三、第二審採行事後審制訴訟構造之利弊得失 第二審採行法律審之事後審制時針對第二審之審理構造，另有主張第一審行國民參與刑事審判制度後，第二審應僅為法律審之事後審，不再對第一審之事實認定當否進行審查，且在第二審已經成為標準的法律審之下，亦無再設置另一個法律審——第三審之必要，亦即只有二個審級，第一審為事實審、第二審為法律審。此種主張之立論基礎大致如下： 行國民參與刑事審判之第一審審理程序（尤其是證據調查程. 序）既已完備，理應賦予第一審就事實認定之最終決定權，第二審再為事實認定徒然耗費司法資源、造成當事人與證人之負擔50。在刑事審判上一向習於三審反覆斟酌事實認定之我國而言，此種主張似嫌躁進。但事實上，我國就內亂罪、外患罪、妨害國交罪、殘害人群治罪條例等性質重大之犯罪，亦由高等法院為第一審管轄法院（刑事訴訟法第四條、殘害人群治罪條例第六條參照），與此相類似，日本就違反獨占禁止法案件由東京高等法院為第一審管轄法院，並組成五人合議庭審理之（獨占禁止法第八十五條、第八十六條、 49 50. 後藤昭，同註1，頁93。宮城啓子，裁判員制度の導入と上訴，現代刑事法， 32號，頁60，2001年 12 月。. −113−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一三期. 第八十七條參照），內亂罪由高等法院為第一審管轄法院，亦組成五人合議庭審理之（裁判所法第十六條第四款、第十八條第二項但書參照），故就此等案件僅採二審制，最高法院雖為此等案件之第二審管轄法院，但原則上仍為法律審，而非第二個事實審，考其立法理由在於此等案件情節重大，故有「迅速處理」之必要51，惟既係重大案件，本亦應為「慎重處理」，然上開法律仍僅提供一次事實審之二審制保障，可知即使是重大案件，本亦無提供包含兩個事實審在內三審制保障之必然要求，換言之，訴訟上的受益權，不能無限上綱要求國家永無止境之積極給付52，司法院大法官會議第三九六號解釋（憲法第十六條規定人民有訴訟之權，惟保障訴訟權之審級制度，得由立法機關視各種訴訟案件之性質定之。）、第四四二號解釋（憲法第十六條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判，至於訴訟救濟應循之審級制度及相關程序，立法機關自得衡量訴訟性質以法律為合理之規定。）均同此旨53，故重點在於該案件之第一審係進行如何之審判，換言之，若第一審已能提供充足完善之審理，即令取消現有第二審或將之改為單純之事後審制，亦無礙於國家刑罰權之適正行使，此觀諸德國就重大案件之參審僅提供法律審（Revision）之救濟 54 ，其理自明。 即令採取第二個事實審，證據調查所得之證據價值亦較第一. 51 52 53. 54. 兼子一、竹下守夫，裁判法，頁186，1999年4版。黃朝義，同註10，頁34；陳運財，同註12，頁514。但由於刑事審判有剝奪人民生命權、自由權之危險，若完全不給予上訴救濟機會，則可能構成違反正當法律程序、侵害人民訴訟權而屬違憲，參見何賴傑，同註4，頁338。何賴傑，簡介德國刑事上訴制度，載：法條化研究報告（下）—— 刑事訴訟起訴狀一本主義及配套制度，頁474，2001年10月。. −114−.

(33) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造. 33. 審為低，無從作為推翻第一審事實認定之依據。例如第一審已經詰問之證人，第二個事實審縱然再對該證人進行重複詰問，然該證人可能因死亡、失蹤、長期滯留國外不歸，致無法於再度到庭作證；即令到庭作證，第二個事實審較第一審時距離案件發生時間更為久遠，證人之記憶恐將更為減退；且證人於第一審已經到庭作證，當事人業已知悉該證人之存在及其證言之重要性，懷有惡意之當事人可能會趁該證人前往第二個事實審作證前，對該證人進行勸說或脅迫；又證人已經知悉第一審之判決內容，可能又聽聞其他證人之證述內容，導致該證人無意識地將上述內容與自己本來認知之情節混淆，為與第一審時不同之證述；對於有意為虛偽陳述之證人，由於已有第一審證述之經驗，對於自己證言上之矛盾與弱點業已知之甚詳，以致第二個事實審難以彈劾其證言，凡此均將導致證人於第二審證述內容之價值低落，進而影響第二審證據調查之整體價值55。此外，有基於為被告利益之觀點，認為上訴審與第一審之功能全然相異，兩者係分離而各自獨立之審級，第二個事實審會增加被告反受不利判決之風險（二重危險）56，或增加被告防禦負擔之風險57；或基於民主主義之觀點，認為國民參與刑事審判制度係民主主義在司法權之實踐而不容許批判58；或基於反對實體真實發現之觀點，認為刑事訴訟原即不可能進行實體之真實發現59，故不如將事實認定之最終決定權交與一般國民所進行之一次審判即可；甚或 55 56 57 58 59. 後藤昭，同註1，頁94。渥美東洋，同註22，頁415以下。杉森研二，裁判員制度導入後の控訴審，載：鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集（下卷），頁747，2007年。平良木登規男，参審制度導入のいくつの問題点（下），法曹時報， 53卷 2 號，頁279，2001年2月。五十嵐二葉，刑事司法改革はじめの一歩，頁151，2002年。. −115−.

(34) 34. 政大法學評論. 第一一三期. 基於訴訟當事人選擇國民參與審判制度時之擬制合意，認為雙方當事人均已同意將事實認定之最終決定權完全交予國民參與刑事審判之合議體（如陪審團）。凡此見解，對於第一審行國民參與刑事審判制度所為之事實認定，均主張無再經由第二個事實審進行審理之必要與可能，即令例外容許上訴制度存在，亦僅得作為救濟被告之用。固然，與其重視對於錯誤判決之事後補救，不如重視如何在事前預防錯誤判決之產生，國民參與刑事審判制度即係為此目的而誕生，然而，無論第一審審理程序如何完備，由於涉及操作此一程序的人〔包含職業法官、參審員（或陪審員、裁判員）、檢察官、辯護人乃至於被告〕之素質、敬業程度、經驗等，有時仍可能出現程序操作失當，以致產生事實誤認之情形，例如：當事人誤認法官將對某一證據不予採信而未對該證據之證明力進行爭執，一審法院卻誤而認可該證據之證明力；被告或辯護人認為起訴之憑據薄弱，為節省勞力費用而未大量提出無罪主張之佐證，然一審法院卻突然為被告有罪判決之時；嗣後出現足以證明阻卻或減輕刑罰事由之新證據；法院於判決時始突然適用與起訴不同之處罰條文； 被告於一審未選任辯護人或選任之辯護人不適任，致被告無法充分行使防禦權60等，故逕自將行國民參與刑事審判之第一審作為最後的事實認定審，仍具有一定程度之風險。雖然本文贊同第一審行國民參審制度應可達成較現制更為妥適之事實認定，但既未實際施行評估，良窳終究難以斷言，故在試行階段，更不應輕易取消對於錯誤事實認定之救濟機會。更何況，即令以第二審為單純法律審之事後審，往往仍從法律適用之審查中「借殼」進行事實認定之審查，其手段約有二種： 60. 後藤昭，同註1，頁100。. −116−.

(35) 九十九年二月. 論國民參與刑事審判制度之第二審上訴制度構造. 35. 將第一審事實認定錯誤「歸咎」於程序法令之適用不當（例如誤將無證據能力之證據認為有證據能力而據此認定事實）、訴訟程序之不遵守（例如應調查之證據未予調查），而給予作為法律審之第二審審查救濟之機會61；將事實認定違反「論理法則」與「經驗法則」視為適用法令之錯誤62。由此更可知，第二審採行法律審之事後審制，完全放棄對於第一審事實認定錯誤之救濟機會，顯非可行。另外，有著眼於上訴之目的主要在於給予被告救濟機會，必須與事後審制尊重第一審之概念取得平衡，而採取區別有罪判決、無罪判決而為不同處理之看法。詳言之，對於無罪判決之上訴審查限於法律審，檢察官不得單純以事實認定問題提起上訴，除有第一審之事實認定違反經驗法則、論理法則之情形外，基於第二審之謙抑性，應尊重第一審判決；反之，於第一審為有罪判決時，站在為被告利益、救濟無辜被告之角度，第二審法院應為事實審之事後審制，甚至得為覆審制之調查 63 ，此一見解確具有相當說服力，但「保障被告權利」與「實體真實發現」均為刑事訴訟之目的，理應平衡追求，不宜有所偏廢，在不承認上訴審法院之審理將造成被告雙重危險之前提下（最大判昭和二十五年九月二十七日刑集四卷九號一八○五頁參照），第二審對於第一審無罪判決之審查範圍若過度受限，恐將影響實體之真實發現，尤其在評決不能而須為無罪判決之情形（例如第一審法官全體主張有罪，但參審員均主張無罪），第二審之審查恐更具意義，故此一見解亦難贊同。. 61 62 63. 鯰越溢弘，裁判員制度と国民の司法参加，頁80，2004年。後藤昭，同註37，頁5。杉森研二，同註57，頁745。. −117−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一三期. 第二審採行法律審兼事實審之事後審制時與上揭傳統意義之「事後審制」不同，另一種因應第一審行國民參與刑事審判制度之第二審審理構造設計，即係容許第二審對第一審之事實認定、法律適用及量刑均進行事後審查。第一審之法律適用（包含程序與實體法律）是否正確，可輕易藉由判決書、審判筆錄之記載進行判斷，進行事後審本無困難，且由於職業法官具有法律適用之專業能力與專權性，故此部分完全委由職業法官進行審查，亦係事理所必然，以法律適用錯誤推翻行國民參與刑事審判之第一審所為判決，甚至自為判決，具有其正當性，更何況在第三審成為違憲審查審之目的下，第二審進行法律審查，復可減輕第三審法院之案件負擔64。相對於此，此一見解亦容許第二審對於第一審之事實認定進行事後審查，故對於誤判救濟之功能較純為法律審之事後審制為大，但既為事後審查，原則上不進行證據之調查，而是以詳細審閱第一審所留存之卷證資料、判決書為主，從而此一工作實難委由作為一般國民之裁判員或參審員為之65，換言之，事後審制之第二審勢必僅由職業法官進行書面審查之審理。一如前述各種第二審審理構造被質疑的，相對於由國民參與、進行直接審理、言詞審理之第一審，由職業法官進行書面審理之事後審制第二審何以能取得以事實認定錯誤為由撤銷第一審判決之正當性？若如現行日本實務之作法，第二審進行原審事實認定之審查後，明確指摘第一審之事實認定有何錯誤並自為判決，不論第二審之立論基礎係基於證據評價之不同（例如對於某一證人所為被告不在場之證述之證明力與原審不同）、或第二審進行新證據（包含第二審認為第一審有應調查之證 64 65. 田宮裕，同註3，頁484。平良木登規男，同註58，頁279。. −118−.