日本於制定裁判員法時，對於是否應配合裁判員制度而重新修 正現行刑事訴訟法關於上訴之相關規定，曾產生如下討論。二○○
一年六月十二日司法制度改革審議會意見書就行裁判員制度審判，
上訴制度之改革方向時提及「裁判員參與刑事審判之情形，亦有誤 判或關於刑之量定判斷錯誤之虞，應與僅由法官審判判決之情形相 同，就有罪、無罪之判定與量刑，均承認當事人可提起第二審上 訴。關於第二審審判體之構成、審理方式等，在考慮與第一審審判
36 參見最高法院94年台上字第5466號判決意旨節錄：「嗣檢察官及上訴人等提起
第二審上訴，原審法院受命法官於行準備程序，調查有關證據能力之意見時，
曾訊問『對同案被告許○○、許○○、盧○○、張○○分別於警詢、檢察官偵 查中、第一審羈押訊問、審理時所言筆錄，於證據能力，有何意見？（提示並 告以要旨）』，許○○答『我另具狀說明』。而迄至言詞辯論終結前其陳述及 所提出之聲請調查證據狀、答辯狀、原審辯護人提出之辯護書，均未就此部分 之證據能力聲明異議，或再聲請將其他共同被告列為證人而為調查詰問；於最 後審判期日調查證據完畢前，審判長訊問其尚有何證據請求調查，其仍答『沒 有』，有聲請調查證據狀、答辯狀、辯護書、準備程序筆錄、審判筆錄附在 原審卷足憑。許○○於法律審之本院始再主張未將共同被告盧○○、許○○立 於證人之地位調查，予以詰問機會，指摘原判決所踐行之程序不當，亦難謂係 合法上訴第三審之理由。」
體構成等之關係下，有更行檢討之必要。」就判決書之應有內容部 分表示「為了使判決結論本身能表現其正當性，且向當事人與一般 國民說明可取得其理解與信賴，並使上訴之救濟變得可能與容易， 故判決書應顯示其實質之理由。」均已暗示引進裁判員制度後，第 二審之訴訟構造有相應修正之必要。依照上開傾向，根據「關於被 考慮的裁判員制度概要之說明」文件，於二○○三年十月二十八 日，由內閣設置之司法制度改革推進本部「裁判員制度‧刑事檢討 會」，就引進裁判員制度後之第二審上訴訴訟構造設計共有五個提 案，即一、沿用現行法規定；二、第二審僅由職業法官負責審理與 裁判，但除訴訟程序之違反法令、適用法令錯誤等情形第二審得自 為判決外，對於量刑不當及事實誤認則不得自為判決（即須發回原 審）；三、第二審僅由職業法官負責審理與裁判，量刑不當第二審 雖得自為判決，但事實誤認則不得自為判決；四、第二審雖僅由職 業法官負責審理與裁判，但加強關於事實認定與量刑不當之撤銷理 由（亦即第二審必須有更堅強之理由始得以原審事實認定與量刑不 當為由撤銷原判決）；五、第二審採覆審構造，亦由裁判員參與審 理與裁判。以上意見實可大別為「事後審制＝專由職業法官審理」
（第一案至第四案）與「覆審制＝由裁判員參與審理」（第五案）
兩種傾向。此外，日本辯護士連合會（日辯連）司法改革實現本部 於二○○二年七月三十一日發表之「『裁判員制度』之具體制度設 計要綱」（下稱「日辯連要綱」）中提出因應第一審行國民參與刑 事審判制度之第二審上訴制度，除了禁止檢察官上訴外，將第二審 分為一、審查上訴理由之有無；二、若有上訴理由後之事實審理二 個階段，第一階段僅由職業法官進行審查，第二階段則加入裁判員 參與事實審理37，厥為以上兩種傾向之折衷類型。經討論後，於第
37 後藤昭，裁判員制度に伴う上訴の構想，一橋法學，2卷1號，頁14，2003年3月。
二審採覆審構造、亦由裁判員參與審理與判決之第五案最早被否 決，並以維持現行制度之第一案最受支持，故問題變為「應否承認 僅由職業法官構成之第二審法院可審查加入裁判員之第一審法院判 決之當否，甚而撤銷該判決？其正當化依據為何？」最後以「第二 審法院不得重新調查證據以獨自形成心證，僅能徹底地以第一審法 院判決為前提，依據卷證資料對判決是否有誤進行事後的檢查。」
作為僅由法官構成之第二審法院得以審查甚至撤銷第一審法院判決 之正當化依據。此一結論固主張第二審撤銷第一審判決時，以發回 為原則，但並未排斥第二審法院撤銷原判決並自為判決之可能，且 不區分究為事實誤認、量刑不當或違反法令而為不同處理，凡第二 審法院依據進行事後審之審查所為之卷證資料調查已可直接為新判 決時，即可例外地撤銷原判決自為判決。經過上開激烈討論，最後 還是決定沿用現行法有關第二審之規定，不為任何修正，僅特別強 調：在徹底尊重第一審判決之前提下，希望能更徹底地實現現行法 下作為事後審之第二審制度本來的立法意旨38；基此，司法制度改 革推進本部「裁判員制度‧刑事檢討會」於二○○三年十月二十八 日發表之「關於被考慮的裁判員制度之概要」中即明示「『第二 審 』 依 現 行 法 規 定 （ 第 二 審 作 為 事 後 審 審 查 原 判 決 瑕 疵 之 有 無）」、「『發回後第一審』選任新的裁判員進行審理與裁判，其 他依現行法規定」。
對於日本在引進國民參與刑事審判制度後，就第二審之審理，
並未制定任何特定規定或排斥現行規定之情形下，是否意味日本刑 事第二審現存之「續審式的事後審」構造在第一審行裁判員審判之 下仍可繼續維持運作？對此，擔任司法制度改革推進本部「裁判員 制度‧刑事檢討會」座長之井上正仁教授表示：「仍維持第二審僅
38 池田修，解說裁判員法，頁170以下，2005年。
由職業法官負責審理之現狀，但以『尊重第一審』作為基本架構，
亦即在進行有無撤銷事由之審理後，認為應為之判決已明確時自不 待言（按即得由第二審法院自為判決），但若更有調查證據之需 要，則應發回原審，由加入裁判員之新合議體進行審理，事實上現 在之日本刑事訴訟法即係採取此一原則，只是實踐上第二審變成續 審制，與規範意旨大不相同，故回歸制度原則，即可與裁判員制度 合致。39」
然而，日本現行刑事訴訟法第二審以「事後審」為規範意旨，
最後卻演變為「續審式的事後審」，恐怕不能單純以實務運作造成 之「轉向」來解釋，制度上必定亦存有足以造成此種轉向之解釋空 間，故如何使事後審制回歸「制度原則」，厥為第二審決定採行事 後審制後最重要的課題。
本文以下分別介紹第一審行國民參與刑事審判制度下，各種第 二審審理構造之利弊得失，並在贊成採行事後審制之前提上，進一 步思考維持事後審制規範意旨應有之制度配合。