一、第二審採行覆審制訴訟構造之利弊得失
第二審採取書面、非直接審理之覆審制時
在第一審實際踐行之證據調查程序未貫徹直接審理、言詞審理 主義時，第二審縱令採取書面、非直接審理（即所謂「筆錄審 判」）之覆審制，由於與第一審之審理方式無本質上迥然差異、獲
39 井上正仁，於「裁判員制度をめぐって」座談会之發言，ジュリスト，1268 期，特集「裁判員制度の導入」，頁44，2004年6月。
得心證之方式相近，在官僚體系之下，第二審法官通常被認為較第 一審法官具有更多之審判經驗與知識，更何況第一審有時僅以獨任 制法官審判，然第二審則為合議制，故第二審依據與第一審審判所 憑據之相同卷證資料得出與第一審不同之心證而撤銷第一審判決，
於正當性方面亦無可疑；且既然憑藉書面審查形成心證並無不當，
則撤銷第一審判決後自為判決乃屬當然之理，發回原審毋寧係例 外；此外，第二審法院倘認為第一審法院之證據調查不充分，重為 證據調查或進行新證據之調查，自亦無禁止之必要，更何況第二審 因此較第一審擁有更多之資料以供判斷，在第一審、第二審均採取 書面、非直接審理模式下，擁有更多證據資料的第二審法院所為判 斷，自然較第一審法院之判斷更具有正當性；甚至可說，在書面審 理具有正當性之前提下，採取覆審制係當然之理。
然而，為使刑事審理中認定事實之判斷者能秉持更公正超然之 立場、且更正確地形成心證、發見真實，包含我國在內，現代各國 刑事訴訟法業以直接審理主義、言詞審理主義，乃至於傳聞證據禁 止法則、證人交互詰問程序建構第一審證據調查之相關程序，故過 去以訊問被告、閱讀證據書類為核心之審理模式，現已改為以證人 詰問為核心之審理40。在第一審徹底遵守直接審理主義、言詞審理 主義乃至於當事人主義進行審理之情形下，第二審之審理構造應如 何設計？若第二審仍採取覆審制，是否亦應與第一審相同，遵循直 接審理主義、言詞審理主義與當事人進行主義，而針對所有第一審 法院已調查完畢之證據重新進行直接調查？倘認為第二審雖採行覆 審制，然未必須針對已經第一審調查之證據重新踐行調查程序，亦 即以第一審調查審理後所遺留之卷證資料為判斷依據，以間接審 理、書面審理方式，重新形成心證、認定事實，此固然可以減輕重
40 平野龍一，同註16，頁145。
複應訊加諸於證人之負擔，且亦可避免法院重複審理所增加之時 間、金錢花費，使案件早日解決確定，保障訴訟當事人受迅速審判 之權利；然而，為何行間接審理、書面審理之第二審法院，就事實 認定所形成之心證，得優越於行直接審理、言詞審理之第一審法 院41？更何況，在第一審採行國民參與刑事審判制度之下，若第二 審僅行間接、書面之審理，由於不具有審判經驗、非專職審判工作 之一般國民，必須倚賴在審判庭上直接調查聽聞之證據以形成心 證42，要求其預先詳細閱讀第一審審判所留存卷證資料以進行間 接、書面審查顯有困難，故縱令於第二審亦引進國民參與刑事審 判，然根本無法期待參與審判之國民可為實質性、主體性意義之參 與，故此時第二審勢必純由職業法官擔任審判工作，無法委由一般 國民參與審判。然第一審既已採行國民參與刑事審判制度，並將行 國民參與刑事審判之第一審視為直接審理主義、言詞審理主義之
「更徹底實現」，且係較僅由法官負責審理之審判制度更能正確地 發現真實之制度，為何僅由人數少於第一審合議庭總數之職業法官 於第二審為書面、間接審理，即可任意推翻第一審判決、甚而自為 判決之正當性質疑，無疑將更為強烈43。
對於上開批判，或有認為直接審理原則並不以各審級均進行直 接審理為必要，只要整體程序中曾經充分進行直接審理，亦即曾經 進行過「一次性的保障」，即令上訴審不為直接審理亦不違反直接 審理原則44。固然，在上訴審採行事後審制，不為事實終局認定
41 佐藤博史，於「座談会‧裁判員制度導入の是非をめぐって」中之發言，現代 刑事法，32號，特集「裁判員制度導入の諸問題」，頁25，2001年12月。
42 後藤昭，同註37，頁5。
43 同前註。
44 參見吳巡龍、林鈺雄於「刑事訴訟上訴制度」學術研討會之發言，台灣本土法 學雜誌，67期，頁144、150，2005年2月。
時，上訴審並無採行直接審理之必要性，故上開論點尚值贊成，但 若上訴審採行覆審制（或續審制），亦即上訴審可推翻下級審之事 實認定，進而為相異之事實認定時，由於下級審與上訴審係不同之 事實認定者，下級審藉由直接審理所獲取之心證，事實上無法「當 然移轉」給上訴審法官，故對於該上訴審法官而言，確實僅係經由 間接審理獲取心證，進而以根基較為薄弱之心證推翻原審心證，當 然已經違反了直接審理原則，更何況此時牽涉的是全面性心證之形 成基礎，與傳聞法則之例外僅於法律容許之情形下對特定證據得以 不經直接審理而作為認定事實依據之情形不同，自不能單純以立法 政策上「可容許的直接審理原則例外」視之，而應認為直接審理原 則已遭受根本性之破壞與忽視。
第二審採取言詞、直接審理之覆審制時
採行覆審制，且為了維持第二審得基於第一審事實認定錯誤而 推翻第一審判決之「正當性」，勢必要求第二審與第一審進行完全 相同之證據調查程序與過程，換言之，第一審以直接審理、言詞審 理方式調查過之證據，第二審必須全部重複為之，即令某一供述證 據可藉由傳聞法則之例外取得證據能力者亦不例外，例如第一審曾 經訊問過之證人，第二審必須重新傳喚再予訊問；且由於第二審法 院必須以相同調查方式調查第一審曾經調查之證據，即令當事人並 未聲請傳訊調查之證據，第二審亦須依職權傳訊調查，在此部分，
第二審顯較第一審具有更多職權主義之色彩。甚至為了維持第二審 法院之公正性、避免審判者存有預斷，若第一審採行起訴狀一本主 義，第二審亦必須勵行起訴狀一本主義，換言之，即將所有留存於 一審之證據資料先發還各當事人，再命其於第二審之證據開示程序
中提出45。然如此非但造成證人重複應訊之負擔，亦造成案件審理 延滯、影響被告受迅速審判之權利（日本憲法第三十七條第一項參 照）、法院及訴訟當事人均必須承受更多訴訟不經濟之結果。
另外，第一審行國民參與刑事審判時，第二審若僅由職業法官 負責審理，即令行徹底的言詞、直接審理，仍然無法解決為何僅由 職業法官審理之第二審，可以心證不同之故任意撤銷原審判決之質 疑。為了消弭上開正當化質疑，其中一個思考方向即係第二審亦由 一般國民參與審判，且第二審參與審判之一般國民人數須多於在第 一審參與審判之一般國民人數（如法國現行之重罪上訴）以取得事 實認定之優越性。但由於在後的審判（即加入一般國民參與審判之 第二審）並非理論上先驗地較在前的審判（即加入一般國民參與審 判之第一審）為正確46，即使在第二審加入更多國民參與審判，亦 未必能獲致更正確之結果47，更何況不斷地加入更多國民參與審判 以取得推翻前審判決之正當性，將陷入參與審判之一般國民等於
「民意代表」之民主化迷思，亦即愈多數民意愈能正確決定刑事審 判結論，推至極致，恐將產生被告有罪與否應由「公民投票」決定 之錯誤論證。質言之，若將國民參審視為與法官協力發現真實、保 障人權，達成更良善審判的制度，則法官與國民間如何取得適當的 配置比例，使雙方意見均能充分展現，毋寧始為最重要的課題。綜 上所述，在第一審行直接審理之國民參與刑事審判制度時，第二審 採取直接審理之覆審制，恐將產生有礙訴訟經濟、且未必能獲致較
45 平野龍一，同註16，頁145。
46 井上正仁，於「国民の司法参加‧刑事司法」三方會談中之發言，ジュリス ト，1208期，頁150，2001年9月。
47 井上正仁，於「裁判員制度の導入と刑事司法」公開講演会中之發言，ジュリ スト，1279期，頁108，2004年11月。
第一審判決更正確的判決結果之質疑，自不能謂為最適當之上訴審 構造。
另有學者基於對一般國民能力之懷疑，認為國民參與刑事審判 制度對於實體真實主義之實現毫無助益甚至有害，甚且有違憲可能
（侵害司法權之本質），認為第二審應由職業法官以覆審方式重新 審理作為「補救」48。然國民參審制度倘能確保職業法官在法律解 釋上之專權性，並無違憲之虞（此部分另文詳述，於此不贅），況 國民參與刑事審判制度下，由職業法官與一般國民共同認定事實，
倘運作得宜，當可較現行制度更充分發揮發現實體真實之功能，反 之，第二審僅由職業法官進行覆審，欠缺就事實認定錯誤推翻第一 審判決自為判決之正當性，已如前述，故上開反論顯非可採。
二、第二審採行續審制訴訟構造之利弊得失
相較於完全奉行直接審理主義、言詞審理主義之覆審制，續審
相較於完全奉行直接審理主義、言詞審理主義之覆審制，續審