相較於國民參審試行條例草案初稿就上訴審部分未設任何規 定，國民參審試行條例草案第二稿（下稱本草案）對於上訴審投予 相當顯著之關注，自第七十條至第一○七條，就上訴審一共設置了 三十八條條文（其中第七十條至第九十一條係規範第二審，第九十 一條至第一○七條係規範第三審），概略敘述此三十八條條文之內 容，主要係將第一審行國民參審之第二審，由現行之覆審制改為
「事後審兼續審制」，上訴事由包含「原審判決違背法令致影響判 決」（第七十條第一項）、「原審判決認定事實錯誤顯然影響於判 決」（第七十三條第一項）、「科刑、宣告保安處分顯然不當」
（第七十三條第一項）、具備刑事訴訟法第四二○條或第四二二條 再審事由（第七十五條第一項第一款）、嗣後情事變更（第七十五 條第一項第二款、第三款）等，亦即兼含「事實審」、「法律 審」、「量刑審」之功能在內，另限制第三審對於第二審事實認定 之介入程度（限於顯有影響判決結果之重大事實誤認），使第三審 之審理構造更趨近於法律審。針對第二審審理構造之改變，充分顯 示草案制定者意識到依照現有制度，第二審由職業法官行覆審制與 第一審行國民參審審判間存在之衝突，而亟思以新的第二審訴訟構 造取代，另針對第三審審理範圍之縮小，亦可察覺立法者期望塑造 第三審成為以違憲審查為核心之審級，使我國審級體系一元化，其 用心均值肯定。
但既然是研究引進國民參審制度後第二審審理構造之應有方
向，為了使刑事訴訟程序更完善，自不能不苛刻地觀察本草案之內 容，以求其更趨完備，除前述事實審之事後審制應進行之制度配合 於此情形亦有適用，不擬重複外，以下另列舉本草案筆者認為不當 之規範內容：
一、第二審不繼續採用覆審制之理由欠缺說服力
針對第一審行國民參審制度後，第二審為何不能繼續採用現行 刑事訴訟法之覆審制，本草案第七十條立法說明中略以：「惟國民 參審係特別之訴訟程序，由國民參與審判，其在第一審所踐行之訴 訟程序，較普通訴訟程序更為嚴謹，投注之訴訟資源較一般訴訟案 件更為浩繁，為期裁判符合法律正義及人民之法律感情，其第二審 程序自不應仍採一般之覆審制，而應有所變革。」等語，其中「其 在第一審所踐行之訴訟程序，較普通訴訟程序更為嚴謹」等語，若 與「其第二審程序自不應仍採一般之覆審制，而應有所變革」等語 合併觀察，似意謂第二審採行覆審制係較為嚴謹之程序，第一審之 訴訟程序既已較為嚴謹，第二審即不得進行嚴謹之程序，但為何能 導出此一結論，實在匪夷所思。從第一審至第三審，均依合於正當 法律程序之嚴謹程序進行審判，難道不是刑事司法改革的理想？為 何於第一審接受嚴謹程序審理之被告，於第二審即應接受較不嚴謹 之程序？本草案以第一審採嚴謹程序為由，主張第二審不得行覆審 制，實難認為具有說服力。
其次，上開立法說明又以「為期裁判符合法律正義及人民之法 律感情」為由，主張第二審不得行覆審制，似乎又認為第二審行覆 審制係不符合法律正義及人民之法律感情，何以能推導出此一結 論，更係匪夷所思，尤其謂覆審制不符合法律正義，實屬相當聳動 之言論，但毫無立論基礎之說明；又所謂人民之法律感情，究竟意 指為何？亦欠明確，更重要的是，若僅由職業法官進行徹底言詞審
理、直接審理之覆審制，不符合法律正義及人民之法律感情（將人 民之法律感情最狹義解釋為參審員對於事實認定之理性見解），則 本草案所採取之所謂「事後審兼續審制」之訴訟構造，恐有更輕視 法律正義及人民法律感情之虞。
事實上第二審不能採行僅由職業法官進行審理之覆審制，最主 要係因為職業法官審理所生心證，不具有推翻更改第一審國民參審 法庭心證之正當性，已見前述。摒除上開意義尚待考究之「其在第 一審所踐行之訴訟程序，較普通訴訟程序更為嚴謹」、「為期裁判 符合法律正義及人民之法律感情」等理由，本草案上開說明對於第 二審不能繼續採用覆審制之理由，實僅有「（第一審）投注之訴訟 資源較一般訴訟案件更為浩繁」而已，誠然，訴訟資源之平衡利用 乃制度設計時不能忽略之現實因素，第二審不宜耗費過多司法資源 亦為第二審不進行事實審的重要理由之一，但以此為唯一理由主張 第二審不得採行覆審制，未免給人「先奢後儉」、過於現實考量之 感覺，彷彿暗示第二審之程序將「因陋就簡」，對於亟待推行之國 民參審制度，上訴制度若無法發揮其正當之救濟功能，終將成為國 民參審制度失敗之潛在因素。
二、未能明確規範將事實認定審查之基礎限於第一審判決前所 存在之事實，亦未能明文禁止第二審就第一審已調查之證 據再行調查
事實審之事後審制的特色，即在於立於與原審相同之基礎上，
審查原審判決事實認定之當否，所謂「立於與原審相同之基礎」，
最嚴格之意義係禁止第二審進行任何新證據之調查，完全以第一審 調查過之證據作為判斷之依據，但基於誤判救濟之要求，恐不能完 全以第一審調查過之證據作為判斷之依據，而須於一定限度內容許 第二審進行新證據之調查，但即令如此，第二審法院審查事實問題
之判斷基礎，仍必須限於第一審判決前所存在之事實（包含原審所 認知或原審應認知而未認知之事實），若第一審判決後所生事實亦 得成為推翻原審事實認定之基礎，則事後審制之根基即已蕩然無 存。
本草案雖然於第七十四條仿造日本刑事訴訟法第三八二條之 二，規定：「因不得已之事由，未能於原審辯論終結前聲請調查證 據，或在第一審辯論終結後判決前發生新事實，致原審判決有前條 第一項規定之上訴理由（按即事實誤認或量刑不當）者，得提起上 訴。」以此觀察，似乎暗示第二審應以第一審判決前所存在之事實 作為事實認定審查之基礎，但再看同草案第七十三條第一項之規 定：「原審判決認定事實錯誤顯然影響判決（下略），得提起上 訴。依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內 訴訟資料，具體指摘原審判決認定事實錯誤顯然影響於判決（下 略）之事項。」相較於日本刑事訴訟法第三八二條係規定：「以有 事實誤認且其誤認明顯影響於判決為理由提起上訴者，必須於上訴 理由書中援用依訴訟紀錄及原審法院已調查之證據所呈現之事實足認 有明顯影響判決之誤認之事項。」本草案上開條文之內容非但過於 簡略，且並未將事實誤認之原則性態樣（限於依原審所調查之證據 即可認為原審有事實誤認顯然影響於判決之情形）彰顯出來，有使 人誤認只要引用卷內訴訟資料，縱令係第一審判決後所生事實、且 非可構成再審事由（本草案第七十五條第一項第一款容許符合再審 事由者提起第二審上訴）者，亦得作為第一審認定事實錯誤依據之 虞（以下所舉例子雖非本草案所允許進行國民參審之案件類型，但 為說明方便，仍以此例為證，某甲因過失傷害罪遭起訴，第一審判 決後被害人某乙傷重死亡，依一九七六年十一月三十日最高法院六 十五年度第七次刑庭庭推總會議決議之結論，不得聲請再審，但 若依上開條文規定進行文義解釋，檢察官可引用卷內診斷證明書記
載「某乙傷勢嚴重，現於加護病房急救中，有生命危險」為由，併 同嗣後出現「某乙死亡」之新事實，指摘原審判決認定事實錯誤顯 然影響於判決）。況依最高法院七十三年台上字第五二三○號判例 意旨99之反面解釋，具事實審色彩之第二審法院徒以文義解釋，實 難拒絕上開上訴理由。
此外，本草案第七十八條第一項本文雖明文規定：「第二審法 院，應以原審調查之證據及原判決確認之事實為判決基礎，就上訴 理由所指摘之事項為調查。」惟於但書又准許第二審法院為調查原 審事實誤認之有無進行職權調查，究竟本條但書容許職權調查之範 圍係指「上訴理由所指摘事項以外」之調查？抑或指可對「原審調 查證據或原判決確認事實」再進行職權調查？依事後審制之規範意 旨，第二審不得對於原審已調查之證據再進行重複調查，但上開條 文之規範方式過於曖昧不明，實不無受到曲解之可能；更何況即令 係事後審制，除非放棄對於原審事實認定之審查，第二審亦不可能 如前揭條文規定，以「原判決確認之事實」為判決基礎，而係原則 上應以原判決已調查證據所呈現之事實為判決基礎，本條既稱「應 以（中略）原判決確認之事實為判決基礎」，又稱「就上訴理由所 指摘之事項（包含事實誤認）為調查」，顯然自相矛盾，即令捨此 不顧，將本條本文視為對原審事實認定進行審查以外情形（如原審 有無違背法令）之調查原則，但若仍須進行事實認定之審查時，自 不受「原判決確認之事實」之拘束，但該條本文卻將「原判決確認
此外，本草案第七十八條第一項本文雖明文規定：「第二審法 院，應以原審調查之證據及原判決確認之事實為判決基礎，就上訴 理由所指摘之事項為調查。」惟於但書又准許第二審法院為調查原 審事實誤認之有無進行職權調查，究竟本條但書容許職權調查之範 圍係指「上訴理由所指摘事項以外」之調查？抑或指可對「原審調 查證據或原判決確認事實」再進行職權調查？依事後審制之規範意 旨，第二審不得對於原審已調查之證據再進行重複調查，但上開條 文之規範方式過於曖昧不明，實不無受到曲解之可能；更何況即令 係事後審制，除非放棄對於原審事實認定之審查，第二審亦不可能 如前揭條文規定，以「原判決確認之事實」為判決基礎，而係原則 上應以原判決已調查證據所呈現之事實為判決基礎，本條既稱「應 以（中略）原判決確認之事實為判決基礎」，又稱「就上訴理由所 指摘之事項（包含事實誤認）為調查」，顯然自相矛盾，即令捨此 不顧，將本條本文視為對原審事實認定進行審查以外情形（如原審 有無違背法令）之調查原則，但若仍須進行事實認定之審查時，自 不受「原判決確認之事實」之拘束，但該條本文卻將「原判決確認