憲法係以國家政治組織與基本人權為主要架構；司法審查不僅可以解決國家 政治組織間彼此運作所生之摩擦，同時保障憲法所列舉之各種基本權利免予遭受 政府甚至私人之侵害。尤有進者，透過釋憲者的司法審查，並能於個別解釋創設 憲法未列舉、新興的基本權利，而且也不會因為該未列舉、新興的基本權利係由 釋憲者所新創，而減損其基本權利功能。以人格權為例，我國憲法第8 條至第 18 條所規定各項基本權利並沒有包括人格權，然而，司法院大法官透過概括條 款即憲法第22 條：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，
均受『憲法』之保障」，於釋字第399 號、603 號明確表示人格權的創設係基於 憲法第22 條，而人格權之所以受憲法保障，仍本諸人性尊嚴及人格自由的理念 價值。人格權或人性尊嚴與其他憲法所列舉的基本權相衝突時，不應認為憲法列
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舉的基本權利有較高的保護價值，仍應就個案依利益衡量加以審酌173。質言之，
司法審查不是僅消極地完成人民對國家機關行為的監督，對人民基本權利之積極 地、全面地保障更有重要的意義。
現行中國違憲審查制度之困境：
一、球員兼裁判：誰制定規範，誰負責審查。
全國人大常委會作為立法機關，同時負責解釋憲法，全國人大作為立法機關 同時負責修改憲法，造成立法權力、解釋憲法和修改憲法的權力高度集中在一 起，欠缺安全制衡機制。
按違憲審查的對象不僅是針對行政機關的法規，更是針對立法機關所通過法 律是否合憲，全國人大及其常委會作為立法機關對自己制定法律進行解釋並審 查，地方人大也有同樣自己立法、自己審查，這種球員兼裁判，必然發生利益衝 突，難以達成監督審查之目的。
二、違憲審查欠缺「專責」、「專業」
人大主要職責在立法，違憲審查是兼辦，立法運作與違憲審查機制係不同理 論與原則。
三、違憲審查的漏網之魚
立法法第90 條規定公民可以提起憲法訴訟的標的只限於法規和條例，不包 括全國人大及其常委會自己制定的法律，也不包括對人民權益有直接影響而且數 量極大的行政規章。立法法限縮人民提起憲法訴訟的標的，把重要的法律和大量 規章排除在外，形成違憲審查漏網之魚，使有權利有救濟法治國原則呈現漏洞。
四、違憲審查欠缺正當法律程序
違憲審查程序本質上是一種特殊司法程序，必須遵循公開、公正、民主等正 當法律程序，也就是全國人大常委會縱使係以立法者的角色受理了違憲審查，然 而，只要在正當法律程序下如審查過程是公開、有雙方辯論、有聽證、允許公民 旁聽等，也都能發揮實質違憲審查的功能。惟現行違憲審查過程不公開，沒有雙 方辯論，沒有聽證，不允許公民旁聽，甚至連提請憲法訴訟當事人民都無法得知。
五、全國人大常委會難以負荷違憲審查
173 司法院大法官透過釋憲個案，針對人格權相關發展作成解釋，如釋字第 399 號(姓名 權)、釋字第 587 號(知悉自己血統來源)、釋字第 664 號(少年人格權)、釋字第 293 號(銀行照 顧客戶資料隱私權)、釋字第 535 號(隱私權)、釋字第 585 號(隱私權)、釋字第 603 號(資訊公 開)、釋字第 689 號(新聞採訪跟縱個人)；王澤鑑，人格權法：法釋義學、比較法、案例研 究，北京大學出版社，頁63-83，2013 年。
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全國人大常委會本質為立法機關，既為立法機關就有會期，每兩個月才召開 一次會議，每次會議大約一周時間，要討論的事情和立法任務已十分繁重，何有 閒暇和人力再擔負起整個違憲審查之申請、解釋或審查工作。加上，人大委員大 多數是兼職，而人大代表亦皆是兼職，他們很難勝任技術性、政治性或法律性很 強的工作，甚至根本也沒有能力擔負起違憲審查的神聖任務。
大陸憲法第67 條第 2 項賦予全國人大常委會解釋憲法、監督憲法實施的權 力。第62 條第 1 項賦予全國人大有權監督憲法的實施，劃定了全國人大有權解 釋憲法的憲定格局。然而，從1978 年 3 月 5 日第五屆全國人民代表大會第一次 會議通過的中華人民共和國憲法第25 條，首次賦予全國人民代表大會常委會解 釋憲法的職權，以及1982 年憲法把監督憲法實施的職權同時賦與全國人民代表 大會常委會，憲法解釋機制迄今仍未建立。從憲法本文來看，憲法第67 條對全 國人大常委會解釋憲法職權只作了概括性規定，然而，不論未來中國大陸的憲法 解釋為抽象型的解釋或案件型的解釋，大陸公法學者韓大元教授提出制定「憲法 解釋程序法」，其立法目的為忠於憲法、保障人權、維護憲法秩序和程序法定原 則。於各章中分別規定憲法解釋的主體與事由(第二章)、憲法解釋請求的提起(第 三章)、憲法解釋請求的受理(第四章)、憲法解釋的起草與審議(第五章)、憲法解 釋的通過與效力(第六章)。174韓大元教授認為憲法解釋機關應積極履行憲法賦予 的憲法解釋權，就大陸目前來看，人大至上的憲法地位，國家最高權力機關，使 得全國人大與國家審判機關不是平行的權力制約關係，而是國家審判機關由國家 權力機關產生，對國家權力機關負責，受國家權力機關監督，由此來看，中國大 陸要把憲法解釋交給司法體系像德國或美國體制，恐緣木求魚，幾不可能。面對 大陸憲法人大至上的特殊設計，如何使全國人大常委會願意根據憲法行使憲法解 釋權，那只有真正地啟動憲法解釋程序，憲法自身內在含義才能被有效地揭示出 來，憲法的規範性也才能很好地表現出來。基於「立法法」以及「法規備案審查 工作程序」和「司法解釋備案審查工作程序」等規定而提起憲法審查程序，必然 會導致違憲審查機構啟動憲法解釋程序來解決各種因提起違憲審查而提出的憲 法問題。
吾人具體建議，不是類似韓大元教授所草擬直接制定一部基本法律「憲法解 釋程序法」，而是以漸進手段，先制定一部憲法解釋機關內部議事規則，此一作 法可借鏡我國司法院大法官審理案件法，最早的前身乃是民國37 年 9 月 15 日由 大法官會議自己制定通過的「司法院大法官會議規則」，此一規定從民國37 年 8 月到 47 年 7 月都是由大法官會議通過，從民國 47 年到 82 年 2 月由規則提升 為法律，而由立法院訂為「司法院大法官會議法」，最後從民國82 年變遷至今 日「司法院大法官審理案件法」，一共三個時期，這三個時期也是由「解答疑義」
走向「解決爭議」，由「維護憲政體制」走向「保障人民基本權利」方向發展，
釋憲方式亦由會議決議而兼採審判合議。就民國37 年大法官會議制定公布的司
174 韓大元，同註 9，頁 15 至 22。
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法院大法官會議規則第3 條、第 4 條「中央或地方機關於其職權上適用憲法發生 疑義或適用法律命令發生有無牴觸憲法之疑義時，得聲請解釋」，以及統一解釋 來看，期待大陸人大常委會初期也只是扮演一個解答疑義的角色，當大陸司法更 獨立、更深獲人民信任後，始能期盼歐美的違憲審查之誕生，亦即走入維護憲政 體制與保障人民基本權利，屆時水到渠成，再制定一部憲法解釋程序法。
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