中國大陸的社經變遷與法制發展-子計畫一：走向規範憲法：中國違憲審查制度開展之研究 (II)

行政院國家科學委員會專題研究計畫 期末報告

中國大陸的社經變遷與法制發展--子計畫一：走向規範憲

法：中國違憲審查制度開展之研究(第 2 年)

計 畫 類 別 ： 整合型 計 畫 編 號 ： NSC 100-2420-H-004-023-MY2 執 行 期 間 ： 101 年 01 月 01 日至 101 年 12 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 董保城 共 同 主 持 人 ： 陳淳文、劉定基 報 告 附 件 ： 移地研究心得報告 公 開 資 訊 ： 本計畫涉及專利或其他智慧財產權，1 年後可公開查詢

中 華 民 國 102 年 04 月 07 日

中 文 摘 要 ： 中華人民共和國(中國)雖於 1954 年即通過公布第一部憲法， 但憲法作為國家根本大法的規範性格，並未同時確立。隨著 市場經濟的持續發展，如何進一步落實憲法根本大法的規範 效力，回應人權保護的要求，建構法律及行政法規牴觸憲法 時的違憲審查或監督機制，遂成為一項重點課題。本研究計 畫蒐集整理中國憲法規範化及違憲審查制度的重要文獻，計 畫主持人並親自前往中國與專家學者、中國大陸法學博士生 進行深度討論與訪談，由於違憲審查議題於中國實屬敏感， 前述訪談資料相對於既有出版文獻，彌足珍貴。除深入瞭解 中國在地觀點外，本計劃另行比較觀察英國、法國違憲審查 的制度轉型，以及我國司法院大法官解釋憲法制度的實施經 驗，嘗試提出適合中國的違憲審查模式。 我們具體建議，中國應考慮以漸進手段發展其違憲審查制 度。初期應先制定憲法解釋機關的內部議事規則，使中國憲 法明定的解釋憲法機關—全國人民代表大會常務委員會(全國 人大常委會)能夠開始發揮功能。縱然全國人大常委會最初僅 能扮演一個有限的疑義解答角色，但隨著大陸司法更獨立、 更深獲人民信任後，相信應能進一步朝向歐、美式的違憲審 查制度發展。而我國司法院大法官審理案件法的演進過程： 由「解答疑義」走向「解決爭議」，由「維護憲政體制」走 向「保障人民基本權利」的方向發展，或可供中國參考。 本研究計畫之成果，已撰寫成符合學術格式的論文，陸續投 稿於國內專業學術期刊，期望藉此帶動具有台灣觀點的中國 憲法、違憲審查制度研究，並反思我國憲政體制的發展。 中文關鍵詞： 違憲審查、憲法審查、合憲審查、司法審查、憲法解釋、英 國、法國、中國、議會至上、人大至上

英 文 摘 要 ： In 1954, the People＇s Republic of China promulgated its first constitution； however, at the time, the idea that the constitution is the supreme law of the land was not established. As China＇s market economy continues to grow, how to carry out the fundamental mandate of the Constitution, respond to the demand for human rights protection, and create an effective system of constitutional review on laws and

regulations become an important issue. This research project reviewed important literature on

constitutionalization and constitutional review of China. In addition, the authors interviewed many Chinese scholars and doctoral students, obtaining valuable local perspectives and observation, which

may not be included in published materials due to political reasons. Based on these materials, this project further studied and compared the experiences of the transformation of the U.K. and French

constitutional review system. Taiwan＇s own

experience was also included in order to provide a practicable solution for the development of China＇s constitutional review system.

We suggest that an incremental approach be adopted when China tries to implement its constitutional review system. A rule governing the deliberation procedure can first be established so that the Standing Committee of the People＇s Congress can fulfill its constitutional mandate to interpret the Constitution. At first, the People＇s Congress may play only a limited role； however, as China＇s judiciary becomes more independent and trustworthy, the function of judicial review may grow and become more in line with its counterparts in Europe and the United States. We believe the experience of

Taiwan＇s Grand Justices Council, whose function has evolved from ＇answering questions＇ to ＇solving disputes＇ and from ＇maintaining institutional order＇ to ＇protecting fundamental rights,＇ may provide a valuable lesson.

英文關鍵詞： Constitutional Review, Judicial Review,

Interpretation of the Constitution, the United Kingdom, France, China, Supremacy of Parliament, Supremacy of People＇s Congress

目錄

 

前言

 ... 1 

研究目的

... 3 

文獻探討

... ...5 

研究方法

... 7 

結果與討論

 ... 8  壹、中國大陸憲法實施的應然與實然 ... 8  貳、中國大陸法政學者訪談紀要 ... 12  參、比較法分析：英國法的觀點 ... 24  肆、比較法分析：法國法的觀點 ... 42  伍、結論與建議 ... 55 

參考文獻

... 59 

附錄

 ... 64 

II 

中英文摘要及關鍵詞

摘要

中華人民共和國(中國)雖於 1954 年即通過公布第一部憲法，但

憲法作為國家根本大法的規範性格，並未同時確立。隨著市場經濟的

持續發展，如何進一步落實憲法根本大法的規範效力，回應人權保護

的要求，建構法律及行政法規牴觸憲法時的違憲審查或監督機制，遂

成為一項重點課題。本研究計畫蒐集整理中國憲法規範化及違憲審查

制度的重要文獻，計畫主持人並親自前往中國與專家學者、中國大陸

法學博士生進行深度討論與訪談，由於違憲審查議題於中國實屬敏

感，前述訪談資料相對於既有出版文獻，彌足珍貴。除深入瞭解中國

在地觀點外，本計劃另行比較觀察英國、法國違憲審查的制度轉型，

以及我國司法院大法官解釋憲法制度的實施經驗，嘗試提出適合中國

的違憲審查模式。

我們具體建議，中國應考慮以漸進手段發展其違憲審查制度。初

期應先制定憲法解釋機關的內部議事規則，使中國憲法明定的解釋憲

法機關—全國人民代表大會常務委員會(全國人大常委會)能夠開始

發揮功能。縱然全國人大常委會最初僅能扮演一個有限的疑義解答角

色，但隨著大陸司法更獨立、更深獲人民信任後，相信應能進一步朝

III 

向歐、美式的違憲審查制度發展。而我國司法院大法官審理案件法的

演進過程：由「解答疑義」走向「解決爭議」，由「維護憲政體制」

走向「保障人民基本權利」的方向發展，或可供中國參考。

本研究計畫之成果，已撰寫成符合學術格式的論文，陸續投稿於

國內專業學術期刊，期望藉此帶動具有台灣觀點的中國憲法、違憲審

查制度研究，並反思我國憲政體制的發展。

關鍵字

違憲審查、憲法審查、合憲審查、司法審查、憲法解釋、英國、法國、

中國、議會至上、人大至上

IV 

Abstract

In 1954, the People’s Republic of China promulgated its first

constitution; however, at the time, the idea that the constitution is the

supreme law of the land was not established. As China’s market economy

continues to grow, how to carry out the fundamental mandate of the

Constitution, respond to the demand for human rights protection, and

create an effective system of constitutional review on laws and

regulations become an important issue. This research project reviewed

important literature on constitutionalization and constitutional review of

China. In addition, the authors interviewed many Chinese scholars and

doctoral students, obtaining valuable local perspectives and observation,

which may not be included in published materials due to political reasons.

Based on these materials, this project further studied and compared the

experiences of the transformation of the U.K. and French constitutional

review system. Taiwan’s own experience was also included in order to

provide a practicable solution for the development of China’s

constitutional review system.

We suggest that an incremental approach be adopted when China

tries to implement its constitutional review system. A rule governing

the deliberation procedure can first be established so that the Standing

Committee of the People’s Congress can fulfill its constitutional mandate

to interpret the Constitution. At first, the People’s Congress may play

only a limited role; however, as China’s judiciary becomes more

independent and trustworthy, the function of judicial review may grow

and become more in line with its counterparts in Europe and the United

States. We believe the experience of Taiwan’s Grand Justices Council,

whose function has evolved from “answering questions” to “solving

disputes” and from “maintaining institutional order” to “protecting

fundamental rights,” may provide a valuable lesson.

Keywords

Constitutional Review, Judicial Review, Interpretation of the Constitution,

the United Kingdom, France, China, Supremacy of Parliament,

1 

前言

中國雖於1954 年即通過公布第一部憲法，但憲法作為國家根本大法的規範 性格，並未同時確立。1其後，中國社會歷經改革開放，市場經濟迅速發展，憲 法也經過重新制定及多次修正，先後將「憲法是國家根本法，具有最高的法律效 力」、2「依法治國」與「法治國家」、3「國家尊重和保障人權」4…等現代憲政 主義強調的基本原則，納入憲法文本。至此，中國憲法成為追求社會穩定發展基 礎的地位應告確立，「如何」落實憲法的規範性則成為新一階段的熱門議題。 另一個值得注意的發展即是中國法院進行司法審查的功能，也開始獲得承認 與重視。早在1993 年憲法增修，揭示依法治國、法治國家的原則前，1989 年頒 布的行政訴訟法即已明文肯定法院於審理行政案件時，對於具體行政行為的合法 性得加以審查，5雖然該法迄今仍排除法院對於抽象行政法規的審查權限，6但司 法機關對於行政權享有一定監督與制衡的權力，至少在規範層次上，已無可動搖。 在這樣的背景下，隨著市場經濟的持續發展，如何進一步落實憲法根本大法 的規範效力，回應人權保護的要求，建構(實踐)法律及行政法規牴觸憲法時的違 憲審查或監督機制，遂成為新一階段的重點課題。 然而，自中共第十六屆四中全會宣示「建構和諧社會」的目標，並歷經「零 八憲章」、「三博士上書」等事件後，有關憲法司法化或違憲審查的議題卻急速 冷卻。即便如此，在中國市場經濟迅速發展的情形下，人民對司法的期待，恐怕 難以侷限於傳統行政法與民商法的範圍。如何進一步使國家的法律與政策也納入 憲法規範架構之下，由司法加以審查，使其具有一定的可預見性，毋寧是中國經 濟持續發展所需要面對的問題。但是，在中國大陸現行憲法的架構下，是否仍有        1 _{依據論者的分析，此時的憲法雖規定：「一切國家機關工作人員必須效忠人民民主制度，} 服從憲法和法律…」，且明定全國人大負責「監督憲法的實施」及有權「撤銷國務院的同憲 法、法律和命令相牴觸的決議和命令」，但上述規定的性質「僅屬最高統治者對所屬機關人 員的拘束」而已。參見蘇永欽，走向規範憲法—從台灣的經驗看大陸的選擇，載：政治思潮 與國家法學—吳庚教授七秩華誕祝壽論文集，頁 242，2010 年。不同見解，參見莫紀宏， 中國違憲審查制度的歷史演變、存在的問題和發展趨勢，載：湯德宗、王鵬翔主編，2006 年兩岸四地法律發展(上)：違憲審查與行政訴訟，頁 86，2007 年 8 月(該文作者認為：「1954 年憲法…自身的規範性和權威得到了重視」)。 2 _{中華人民共和國憲法序言(1982 年重新制定憲法)。} 3 _{中華人民共和國憲法第 5 條第 1 項(1993 年增定)。} 4 _{中華人民共和國憲法第 33 條第 3 項(2004 年增定)。} 5 _{行政訴訟法第 11 條。} 6 _{行政訴訟法第 12 條第 2 款。然而，中國行政訴訟法最近的修正方向即預備將部分的抽象} 行政行為，納入法院審查的範圍，參見胡錦光，論中國對行政行為司法審查的演進與課 題，載：林峰編著，百年憲政與中國憲政的未來，頁362 以下，2011 年。

2  司法違憲審查制度的存在空間？如有，又應採取何種設計，在程序上應該如何實 施？凡此，均為本文的研究課題。 在進入本文之前，由於本研究計畫主持人董保城教授，計畫期間借調至考選 部任職，借調期滿後已於民國101年9月辭去國立政治大學教職。雖然本計畫原訂 的研究大部分仍由董教授及兩名協同主持人、三名研究助理持續進行，並如期繳 交本期末成果報告，然由於主持人去職後，計畫經費已無法繼續支領，於研究之 進行難謂無影響，是以本報告僅屬本擬達成研究結果的階段性呈現，謹此敘明。

3 

研究目的

中國大陸於1954年通過公布第一部憲法，而自從1979年改革開放以來，中國 不斷加速社會經濟體制的轉型，尤其在加入WTO以後，市場經濟因為民營企業 的驚人成長及外資的湧入，無論規模與活力在所有新興經濟體中都無與倫比。 即使政治體制的改革還無法配套的同步發展，作為市場經濟基礎結構、用以 降低交易風險與成本的法律制度，實際上已經一步不停的重新整建。以「中國法 律年鑒」的資料為基礎，看看從1979年到2009年8月的法規統計，即可見其端倪： 除憲法和4個憲法修正案外，全國人大及其常委會在此期間一共制定了現行有效 的法律 229 件，國務院發布的現行有效的行政法規則有 679 件。另外中國31 個省、直轄市、自治區和49個較大城市的人大及其常委會制定的地方性法規有 8561 件,行政規章則有 12000 餘件。從這個角度來看，1999年修憲，把「依法 治國」寫進憲法，根本不是要或不要的問題，而是走上所謂社會主義市場經濟以 後，唯一的選擇。即使這裡談的依法治國仍然不脫馬克思主義的工具主義法治， 離開體現人權與正義價值的「法治國家」還非常遙遠，但至少在「入世」後，面 向世界的中共政權在法制上展現了相當大的現代化的決心，包括制定民法典的宣 示，司法職業化的諸多突破等，為建造一個以民間社會為基底的現代國家提供了 有利的條件。 而伴隨中國政治、經濟、社會的變遷，憲法作為國家根本大法的規範性格並 未同時確立。首先，1954年憲法固規定「一切國家機關工作人員必須…服從憲 法…」，並賦予全國人大得「撤銷國務院同憲法、法律和法令相牴觸的決議和命 令」，然上述規定對於憲法規範效力的表述仍嫌迂迴，且似僅為對國家機關人員 的誡命。文革時期，階級鬥爭、繼續革命成為憲法修正強調的價值，憲法的規範 性因而受到抑制。 直至改革開放初期1982年重新制訂的憲法，首次在序言宣示：「本憲法以法 律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本制度和根本任務， 是國家的根本法，具有最高的法律效力，全國各族人民、一切國家機關和武裝力 量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則， 並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責」，一舉把憲法推到前所未有的規 範高度。其後隨著中國經濟體制的蛻變，1993年憲法修正除宣示：「國家實行社 會主義市場經濟」外，更將「依法治國」及「法治國家」等市場經濟不可或缺的 配套納入憲法文本。 改革開放近三十年後的2004年修憲，更在中國物權法通過公布前，率先反應 對於私有財產的保護，於第13條明定「徵收補償」制度，並於第33條宣示：「國

4  家尊重和保障人權」。至此，中國憲法成為追求社會穩定發展基礎的地位應告確 立，「如何」落實憲法的規範性則成為新一階段的重要課題。 尤其，在中國市場經濟迅速發展的情形下，人民（包括市場參與者）對於司 法（審查）的期待，恐怕難以侷限於傳統行政法與民商法的範圍。如何進一步使 國家統治的行為（法律與政策）也納入憲法規範架構之下，由司法加以審查，使 其具有一定的可預見性，毋寧是中國經濟持續發展所需要面對的問題。 然而，在中國大陸憲法明文賦予全國人大常委會解釋憲法、監督憲法實施權 限的前提下，是否仍有司法違憲審查制度的存在空間？如有，又應採取何種設 計，在程序上應該如何實施？凡此，均值得加以研究。

5 

文獻探討

依照林來梵教授的統計，1979 年至 2006 年間，以違憲審查、合憲性審查、 憲法審查或憲政審查為主題的文章數量近達千篇，其中2003 年至 2006 年間約佔 七百篇，中國學者針對違憲審查發表專書、論文數量之豐，由此可見一斑。7本 研究在文獻搜尋上，主要將前述關鍵字略作修正與擴張，採取「違憲審查」、「憲 法司法化」、「憲法訴訟」、「憲法監督」四個近年相關研究較常使用的術語， 並適當輔以其他關鍵字，在中國期刊全文數據庫 (CNKI) 上的「核心期刊」之 中，搜尋並篩選出較具參考價值的期刊文獻，加以研讀分析。須注意者，「憲法 監督」一詞因全國人大的權限及於行政、司法、立法，故不同於一般意義底下的 「違憲審查」，而專指「立法監督」。8此外，違憲審查相關用語在大陸學者之 間，似存有定義、理解與運用上的複雜情形，對於本研究不唯造成學理探討上的 進入障礙，也增加系統性文獻蒐集的困難程度。 仔細研究這些既有的討論，有認為應從中國憲法既有規範的落實著手，也就 是應該先完善憲法第67 條全國人民代表大會常務委員會(下稱「全國人大常委會」) 解釋憲法、監督憲法實施的「程序」規定，以備不時之需；9甚至在此一基礎上， 進一步在全國人大常委會下設置專責的機構(如：憲法委員會、憲法監督委員會、 憲法監督工作委員會等)，負責憲法解釋的工作。10也有認為，中國應仿照外國經 驗，建立由司法機關(法院)主導，審查法令是否牴觸憲法的司法違憲審查制度。 11 就後者而言，相關討論大部分是建立在我們所熟知的美國或德國違憲審查模式 上，至於其他國家的經驗，則較少受到關注。12        7 _{參林來梵，中國的違憲審查：特色及生成實態－從三個有關用語的變化策略來看，浙江} 社會科學，2010 年第 5 期，頁 39，2010 年 5 月。專書數量亦極浩大，例如：王磊，憲法的 司法化，2000 年 1 月；胡錦光主編，違憲審查比較研究，2006 年 5 月；張千帆、包萬超、 王衛明，司法審查制度比較研究，2012 年 1 月。 8 _{詳後，見本報告註 16。} 9 _{例如韓大元，《憲法解釋程序法》的意義、思路與框架，浙江社會科學，2009 年第 9 期，} 頁15-19，2009 年 9 月；胡錦光，論啟動違憲審查主體資格的理念，載：政治大學公法學中 心主編，第三屆海峽兩岸公法學論壇會議論文集，頁17-18，2012 年 5 月；焦洪昌，公民違 憲違法審查建議處理程序及其完善，載：政治大學公法學中心主編，第三屆海峽兩岸公法 學論壇會議論文集，頁88-90，2012 年 5 月。 10 _{例如莫紀宏，同註 1，頁 114-130；童之偉，憲法司法適用研究中的幾個問題，法學，} 2001 年第 11 期，頁 8，2001 年 11 月；范進學，中國大陸憲法監督程式制度之反思與變造， 載：政治大學公法學中心主編，第三屆海峽兩岸公法學論壇會議論文集，頁48-50，2012 年5 月；胡錦光，從憲法事例看我國憲法救濟制度的完善，法學家，2003 年第 3 期，頁 42-44，2003 年 6 月。亦有論者從社會主義與人民代表大會制的脈絡，證立憲法委員會作為 人大下設的專業審查機構的正當性者，參見費善誠，試論我國違憲審查制度的模式選擇， 政法論壇，1999 年第 2 期，頁 7-11，1999 年 4 月。 11 _{例如王磊，同註 7，頁 42-46；另有論者建議在現行制度下，建立人大外部司法性質的專}

6  然而，不論中國未來違憲審查制度走向為何，司法機關(各級人民法院)在個 別制度中應該扮演何種角色？特別是若尊重現行憲法文本，採取以全國人大常委 會為中心的違憲審查機制下，各級法院是否仍有參與法規合憲控制的空間？又該 如何參與？又，如果中國憲法繼續維持所謂「人民代表大會制」(有稱為「人大 至上」原則)，13則建立於傳統權力分立、制衡下的美、德違憲審查經驗(在短期 內)是否具體可行，實不無疑義；14反而，有論者指出，採取與「人大至上」相似 的「議會至上」原則的英國違憲審查制度發展經驗，亦值借鏡。另一方面，現行 由人大及其常委會自行掌理憲法監督的模式，與其後續是否與司法體系建立某程 度連動機制的違憲審查的考慮，法國2008 年修憲的建制或亦有參考價值。15        責違憲審查機構，並與一般法院分配法律位階以下規範的審查權，參見張千帆、黃嶽，從 憲法到憲政—中國大陸憲法審查制度的歷史、現狀與未來，載：湯德宗、王鵬翔主編， 2006 年兩岸四地法律發展(上)：違憲審查與行政訴訟，頁 77-79，2007 年 8 月。 12 _{就法國法制而言，在 2008 年修憲以前，中國學者有認為法國憲法委員會與全國人大的審} 查，有事前與事後之別，參照付子堂，美國、法國和中國憲法監督模式之比較，法學， 2000 年第 5 期，頁 17，2000 年 5 月；也有學者認為中國憲法所規定的「監督憲法實施」範 圍比法國憲法委員會的合憲性監督更廣，而中國向來的討論總是難以擺脫由人大常委會、 專門法院或普通法院三個選項中，由何者監督憲法的矛盾，參見蔡定劍，憲法實施的概念 與憲法施行之道，中國法學，2004 年第 1 期，頁 23，2004 年 2 月。 13 _{中華人民共和國憲法第 2 條、第 3 條及第 57 條參照。論者在學術論著中使用「人大至上」} 加以指稱與論述者，參見田飛龍，探尋中國憲法的“民主化”實施之路，中國圖書評論， 2010 年第 6 期，頁 41，2010 年 6 月；童之偉，順應時勢變遷更新人大制度理念，法學， 2009 年第 12 期，頁 3，2009 年 12 月；陳端洪，立法的民主合法性與立法至上—中國立法 批評，中外法學，1998 年第 6 期，頁 63-64，1998 年 12 月。 14 _{參何海波，沒有憲法的違憲審查—英國故事，中國社會科學，2005 年第 2 期，頁 109，} 2005 年 4 月。另參許崇德，論我國的憲法監督，法學，2009 年第 10 期，頁 8-9，2009 年 10 月；翟小波，代議機關至上的人民憲政－我國憲法實施模式的解釋性建構，清華法學， 2007 年第 2 期，頁 35，2007 年 4 月；秦前紅、周偉，人民代表大會制度的歷史回顧與憲政 思考—寫在人民代表大會制度誕生 50 週年之際，人大研究，2004 年第 10 期，頁 15，2004 年10 月；童之偉，同註 10，頁 6。 15 _{參汪再祥，英國憲政的歷史性轉折─英國《2004 年憲政性改革法案》述評，法商研究，} 2005 年第 3 期，頁 154，2005 年 6 月；何海波，同註 14，頁 109；張千帆、包萬超、王衛 明，同註7，頁 78 至 155；蔡定劍，同註 12；付子堂，同註 12。

7 

研究方法

壹、文獻回顧

本研究首先回顧目前有關中國大陸憲法司法化以及違憲審查制度之研究文 獻，以了解相關議題的發展軌跡，並掌握現行法制的研究熱點。

貳、比較法分析

本研究不僅從研究團隊成員各自留學國(德、法、美)相關法制發展經驗的角 度，就中國大陸憲法司法化及違憲審查制度作比較法的觀察。更重要的，研究團 隊也嘗試以台灣憲政與違憲審查制度經歷威權與民主轉型時期，一路走來的過程 與經驗，與中國大陸社會發展、法制形塑的過程加以對照研究。另一方面，有鑑 於大陸法制上的「人大至上」原則，與英國傳統的「議會至上」原則有其可類比 處，本研究亦探究英國法上違憲審查制度的發展，並就此映照中國大陸的未來。

參、深度訪談與焦點座談

本研究遭遇之困難主要為中國大陸目前對於憲法司法化、違憲審查制度的討 論受到相當程度的壓抑，對本研究之順利推展造成一定之妨礙。因此，本研究以 「非正式」訪談、邀請大陸學者來台參與工作坊、研討會、座談會的方式，尋求 突破。 計畫執行期間，計畫主持人利用其與中國大陸公法學者曾有學術合作的經 驗，二次親赴大陸，與知名公法學者進行深度訪談，過程的記錄對於隔著海峽的 我國學者，料能成為了解彼岸學界意見與實際憲政氛圍的重要來源。 除此之外，本計畫亦在台舉辦小型的焦點座談會議，積極邀請來台訪問的大 陸法學教授與碩博士生，就大陸違憲審查的理論發展與實際情形，一方面帶來深 入淺出的介紹，另方面進行兩岸在憲法學理與憲政經驗上的交流與激盪，在在皆 帶給本計畫研究上極大的助益。

8 

結果與討論

本部分首先就中國大陸憲法實施的應然與實然面向，作初步觀察，而後與中 國學者進行訪談、座談，再總合所蒐集之資訊，以比較法的角度切入分析、討論， 最後將研究所得彙整，期能成為我國的中國大陸研究中，結合法律實證研究與規 範性理論發展的成功例子，並觸發、增進學界對此議題之深入理解與互動討論。

壹、中國大陸憲法實施的應然與實然

一、憲法規範面的觀察 按照當代憲政主義思潮，國家權力合法性來自憲法之賦予，故法治之檢討， 首先當以憲法規範和相關聯的下位規範等形式法制面之考察為最優先，並主要以 大陸憲法中基本人權規定及憲法監督機制16為檢討對象。 （一）基本人權保障 大陸在1982 年 12 月 4 日第 5 屆全國人民代表大會中通過制憲，並於同日公 布施行，接著在1988、1993、1999、2004 年分別通過四次修正案17。當中與本 文有關聯者，當數第2 條第 1 項「主權在民」條款和第 2 章「公民基本權利和義 務」為最，尤其第33 條重申「國家尊重與保障人權」，實與當代憲政主義殊無 二致。 細察第2 章各條條文，暫且不論該部憲法之中，部分憲法義務條款本身在先 進國家的觀點來看已有侵害人權嫌疑而違憲之可能，實則對人權保障的規範完 備，不僅有平等權及言論、集會、宗教、人身、秘密通信、居住安寧等第一代人 權（自由權），乃至勞工就職、休假權益、年長及弱勢扶助、教育、科研等第二 代人權（社會權）亦包含在內。 （二）憲法監督機制        16 _{不論是美國式的司法違憲審查(Judicial Review)或是德奧式的憲法法院進行的合憲性審} 查，皆不同於全國人民代表大會同時身兼立法者和憲法解釋者的制度設計與背後的理論基 礎，故採用大陸學界相關領域的通說用法「憲法監督」一詞。相關制度描述用語流變分析， 詳見林來梵，同註7，頁 33 以下。此外，須附帶一提的是，「憲法監督」一詞因全國人大 的權限及於行政司法立法，故不同於一般意義底下的「違憲審查」專指「立法監督」。詳參 中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法，相關文獻請參王書成，合憲性推定 與「合憲性審查」的概念認知─從方法論的視角，浙江社會科學，，頁 55 以下。 17 _{資料參考自新華網，為大陸官方的對外網路媒體，} http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/news.xinhuanet.com/ziliao/2004-09/16/content_1990063.htm （瀏覽日期：20110725）。

9  儘管有著完備的基本人權規定，惟徒法不足以自行，任何規範的存在都需要 透過制度來監控始得以落實和確保。在大陸，人權保障的現狀與規範面的落差正 印證了此種監控機制的重要性。 中華人民共和國憲法第5 條第 3、4、5 項分別規定了憲法有高於法律的效力， 隨後又強調國家和人民團體皆有服從憲之義務，以及不具有高於憲法之權威等宣 示。大致上得理解為，該部憲法亦採取了「法律位階」理論，亦即下位階規範因 其效力來自上位階規範，固不得有所牴觸或違反。然則進一步的問題則是何機關 方有權，並經如何之程序，始得認定下位階規範牴觸憲法。 第67 條第 1 項規定了全國人民代表大會常務委員具有解釋憲法、監督憲法 實施之權力，按同條第7、8 項更得直接撤銷牴觸上位規範的「法規、決定、命 令」和「地方性法規、決議」。根據同法第62 條，全國人民代表大會得行使之 職權除包含監督憲法實施之外，尚得修憲，並得變更或撤銷其常務委員之決定（參 見第11 項規定）。從以上規定得歸納出，全國人民代表大會及其常務委員會具 有監督憲法實施之權限，具體上得解釋憲法並以撤銷違憲法規為手段，以確保憲 法之最高性。 （三）相關法律規定 除憲法本文之規定外，法律位階之《立法法》中，亦有旨在確保憲法受到下 位階法規遵守之機制，如第3 條言明遵循憲法的基本原則，同法第 78 條重申憲 法有最高之效力，並進一步在同法88 條統一規定了法規衝突時撤銷法規的權限 分際。該條一二項重申憲法第67、62 條意旨，全國人民代表大會常務委員會有 權撤銷同憲法和法律相抵觸的1、行政法規；2、地方性法規；3、自治條例和單 行條例。全國人民代表大會並得監督其常務委員會之決定，並在認定其不適當時 得撤銷之。同條三項以下還有不同主體和權限劃分，但非本文關注，故略而不談。 此外值得注意者為第90 條之規定，其規定了得提起憲法監督機制的當事人，範 圍廣泛甚至無所不包，且欠缺程序上限制，包括所有的國家機關、企業與單位、 社會團體和人民。但效果上因其聲請係「建議」而非類如「訴訟權」之設計，故 不拘束全國人民代表大會18。 二、憲政運作面的觀察 （一）制度運作曙光 全國人民代表大會憲法監督制度運作結果，截至今年為止，仍未撤銷過法 律。然而針對法律以下位階的法規命令和地方規章，不得不得到的是2003 年的 孫志剛案19，其標誌著大陸公法發展和憲法監督發展的里程碑。案發當年，社會        18 _{參照鄭磊，憲法審查的啟動要件，2009 年。} 19 _{2003 年 3 月 17 日，大學生孫志剛未攜帶身份證逛街時，被派出所以沒有暫住證為由予以} 收容。3 月 18 日，孫被送往收容遣送中轉站，後又被收容站送往廣州收容人員救治站，並

10  輿情譁然，因為1982 年開始實施的《收容遣送制度》嚴重侵害居住遷徙自由、 人身自由，在資源分配、城鄉差距發展嚴重失衡的大陸，民間對此管制措施的不 滿已積累多時20。 學界亦有過熱烈的討論，並於同年5 月 14 日及 5 月 23 日先後有兩次「上書 事件」，許志永、俞江、滕彪三位法學博士依據中華人民共和國立法法第90 條 第2 項，以普通公民身份向全國人民代表大會常委會提出審查《城市流浪乞討人 員收容遣送辦法》的「建議」，其中主張：「三位公民依法「上書」，行使法律 賦予的權利，是公民憲法意識增強的表現，對啟動憲法監督制度有重要意義。從 法律邏輯上講，既然賦予公民提出審查建議的權利，該項權利就應當有法定的保 障。所以，全國人民代表大會常委會有關機構對該建議進行研究並給予答复，是 法律上的當然義務」21。 面對強烈的社會與學界衝擊，全國人民代表大會常務委員會依據中華人民共 和國立法法第90 條第 2 項，轉由其下的法律委員會審查，該委員會並依同法第 90 條第一項前段，向「收容遣送辦法」的制定機關國務院提出書面審查意見。 該機關於同年6 月 20 日公布「城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法」， 並按該國務院令第18 條：「本辦法自 2003 年 8 月 1 日起施行。1982 年 5 月 12 日國務院發布的「城市流浪乞討人員收容遣送辦法」同時廢止」。22以上顯示， 在政治高壓和人權紀錄不良的中共政權，面對高度社會及學術社群壓力，單純的 武力陣壓和言論管制已不是政治決策的上算，在不變更既有的「以黨領政」政治 框架與現成的憲政機制的條件下，適度滿足人民的訴求毋寧是更明智的選擇。儘        於3 月 20 日死亡。法醫鑑定中心的鑑定表明：綜合分析顯示，孫志剛是被打死的。 20 _{相關報導：紀念改革開放 30 週年：收容遣送制度存廢之間，環球在線，2008 年 11 月 13} 日，瀏覽日期：20110725，網址： http://www.chinadaily.com.cn/hqzg/2008-11/13/content_7202658.htm；劉仁文，收容遣送制度 弊端再次暴露孫志剛悲劇不能重演， 2003 年，瀏覽日期：20110725，網址： http://news.xinhuanet.com/legal/2003-06/02/content_899533.htm；特刊：廢除「收容遣送制度」 沒有回頭路，新華網言論特刊，2006 年，瀏覽日期：20110725，網址： http://news.xinhuanet.com/comments/2006-06/26/content_4749411.htm；「孫志剛之死」沖擊收 容遣送制度，人民網社會專題報導，瀏覽日期：20110725，網址： http://www.people.com.cn/BIG5/shehui/8217/27299/index.html；「收容遣送辦法」廢止始末， 孫志剛事件終結收容遣送歷史，新聞中心，2003 年，瀏覽日期：20110725，網址： http://news.sina.com.cn/c/2003-07-02/00081259648.shtml。 21 _{參考牛龍雲，從孫志剛事件透視大陸違憲審查制，大陸網新聞，2003 年，瀏覽日期：} 20110725，網址：http://www.china.com.cn/chinese/OP-c/341247.htm。關於第二次上書，報導 請參考五位法學家提請人大啟動特別程序調查孫志剛案，新華網， 2003 年，瀏覽日期： 20110725，網址： http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/news.xinhuanet.com/legal/2003-05/28/content_889767.htm。 22 _{按該等法條原在「備案審查」章節下，立意或在為事前的法規合憲性審查，但因未規定} 時間限制，適用上並不以施行前為限，有成為一種獨立審查形態的可能。但制度運行方 式，從法律委員會得必須先依91 條 1 項對法規制定機官提出書面審查意見，在不予修改時 再按2 項由法律委員會會長提請常務委員會撤銷之等模式以觀，似乎只具備抽象法規審查 機能，不及於個案中適用或解釋的憲法監督。相關說明請參鄭磊，同註18。

11  管此孫志剛案仍未成功使全國人民代表大會撤銷惡法，但仍大致按照立法法的規 範，實現了第一次「人民聲請憲法監督」的示範。 蓋依立法法第90 條第 2 項，純屬「建議」性質的「平民上書」，相較於 1 項的國家機關有對人大的拘束效力，欠缺程序、期限相關具體規定的擔保，全國 人民代表大會常委會大可致之不理，使得上書的三博士還「一度深為擔心建議書 會因無法啟動審查程序而被無限期擱置」。卻因著法學者的學術良知和民眾密切 觀注下，引起全國人民代表大會常委會有關部門和領導的高度重視，並在一個月 內給出了迅速的回應。結論上可謂為「大陸依法治國進程中的一個重大標誌性事 件」23。 （二）制度運作上困境 雖有上述的突破和進展，但整體而言憲法監督在大陸的發展仍離先進國家有 相當距離，以下嘗試分析其成因與制度上的困境。 1.權力分立考量 依照憲法第57 條，其代議機關全國人民代表大會為「最高國家權力機關」， 即所謂的「集中民主」制。鄧小平曾反復強調：「我們決不能搞三權分立、多黨 競選、議會制那一套西方的民主政治制度，因為它不符合我們的國情，不符合我 們國家的人民民主性質」24。在社會主義、集體主義和社會紀律的理念下，憲政 體制的設計上，與西方憲政主義傳統中的權力觀念分道揚鑣，雖有立法(人大)、 司法(最高人民法院)與行政(國務院)的「功能區分」，但依憲法第 67 條第 6 項， 其他二權都必須向全國人民代表大會負責。三機關的互動間，沒有互相牽制的權 力設計，以美國制憲先賢麥迪遜的說法，就是欠缺「野心來制衡野心」。 官方有說法提到類似權力分立的觀點，其謂「我國的政體是人民代表大會制 度，不是『三權鼎立』，在人民代表大會統一行使國家權力的前提下，對行政機 關、審判機關、檢察機關的職權又有明確劃分。人大與『一府兩院』的關係，既 有監督又有支持，既要依法監督，又不代行行政權、審判權、檢察權」25。 於此等憲政制度下，人大除了監督下級和地方法規以外，也審查自己通過的 法律。推翻自己通過的法律等於承認先前立法行為錯誤，在立場上已難期公正， 更何況法律案的通過牽連眾多，在多方勢力折衝下通過的法律，同一個機關，相        23 _{參考牛龍雲，同註 21。} 24 _{參見楊景宇，學習鄧小平民主法制思想 發展社會主義民主政治，人民網，2004 年，瀏} 覽日期：20110725，網址：http://www.people.com.cn/BIG5/shizheng/1026/2778429.html。 25 _{參見喬曉陽，人大常委會監督的內容和原則，全國人民代表大會法律委員會網站上研究} 與報告，2006 年，瀏覽日期：20110725，網址： http://www.npc.gov.cn/npc/bmzz/falv/2006-11/08/content_1384043.htm。

12  同的政黨，更是一樣的政治勢力，則勢必沒有制度誘因和現實動機為了守護憲法 而撤銷違憲規範。 2.監督效能考量 (1)人大欠缺實際上「最高」監督權限 然而憲法規範架構上掌有最多權力的機關，似乎也沒有變成無法控制的「憲 政怪獸」。甚至有說法認為，人大是大陸憲法規定的國家權力機關，具有一定的 政治重要性，但沒有真正實權。綜合而言，人大具有人事權、立法權、監督權、 締約權等重要權力。但人大歷屆委員長劉少奇、朱德、葉劍英、彭真、萬里、喬 石、李鵬、吳邦國，都是中共的重要領導人，但卻也都不是最高領導人，地位在 黨主席或總書記之下。由此可見，人大雖享有「最高權力」機關的殊榮，但實質 上運作並非如此。再者，人大代表的產生欠缺公開選舉的過程，運作過程也掌握 在人大內部黨組織手上，再加政治上的壓力，在在都使大陸共產黨凌駕於人大之 上，人大也因而被一些大陸民眾視為「橡皮圖章」，完全不能用西方「國會」的 概念來理解人大的性質。而唯黨是瞻的人大，當然無法期待有政治高度或決策能 力，獨立達成有權撤銷其他國家機關行為的憲法監督。 (2)欠缺專業化分工 此外，全國人民代表大會一年一次的會期26，以及繁重的事務，，欠缺專責 機關等職位和機關上的分權以促進監督效能與管理機制等制度上缺點，凸顯憲法 監督議題不易被當成重要議題（僅為人大十幾項職權的一項而已），加上法律委 員的本身的專業背景從主任委員胡康生（會計）以下，副主任委員八人中只有李 適時一人具有法學背景（外交學院外交業務系國際公法博士），其中又未必盡擅 長憲法或公法者，專業能力本身值得懷疑27。 綜上所述，中國大陸憲法已有可資運用之實體規範，但就實施而言則可謂有 名無實。初步分析可知，相關缺陷實有其制度面的理由，本研究乃希望就此提供 意見，供作制度面興革之參考。

貳、中國大陸法政學者訪談紀要

僅從憲法條文及既有文獻觀察，受限於中國目前政治體制，似難深入掌握中 國大陸違憲審查之實然運作。因此，本研究三位主持人藉由座談會的方式，與中        26 _{會期平均十多天，2009 年的十一屆全國人大二次會議更創下八天半就結束的紀錄。相關} 報導參照：今年兩會無重大人事事項 會期將“精簡”，大陸評論新聞網，2009 年，網址： http://www.chinareviewnews.com/doc/1008/7/9/0/100879075.html?coluid=0&kindid=0&docid=1 00879075，瀏覽日期：20110725。 27 _{委員會的學歷背景，請參大陸人大網，法律委員會專頁，網址：} http://www.npc.gov.cn/npc/bmzz/falv/node_1622.htm，瀏覽日期：20110725。

13  國大陸法政學者進行訪談，試圖對於此議題有更為深入的理解。為了方便受訪者 暢所欲言，本研究計畫承諾採取匿名處理，故以下訪談記錄中，對於受訪學者將 以英文字母代號表示，主持人之發言則簡單標示其姓氏。 一、第一次訪談紀要 董：今天要討論大陸的違憲審查制度。 Ａ：這個問題是目前中國發展過程中，很宏觀的一個問題。基本上中國人大 內部看法怎樣，作為一個民間人士，只有揣測。從國家領導人的角度來看，是為 了維護社會的安定。 董：就是不能一步到位。 Ａ：是，一步到位的話會出現一些社會不安定的情形，人大和國家人民法院 其實是處於執行國家政策的角色。所以在有整體的改制之前，他們也不會有太大 的改變、承擔不了這麼大的責任。臺灣當年也是一步步的改革。那有了一個新體 制之後，我想不管是政府還是人民，都會對新體制也有種期待，那人大、法院也 不會例外。但是在這麼做之前，總是要全面評估。 董：所以不管違憲審查要不要做，重點是國家要永續發展？ Ａ：是阿。其實關於這個問題，我覺得中國的法官能力和素質都不是問題， 因為一個法官要怎麼判決其實是秉持自己的良知，那學識如何，只要精神正常、 有社會經驗，做一個成熟的判斷應該不是問題。 董：所以是政治問題？ Ａ：是。你說中國法官再怎麼差，會比以前英美的法官還差嗎？現在的各級 法院，很多法官都是大學畢業生，所以已經不是二三十年前那個狀況。 董：那法官的憲法意識？ Ａ：我想，在美國式的法官審查制度下，法官的憲法意識應該是取決於當事 人，因為通常是兩造在辯論，那法官就看採取哪一方的意見。也就是說是律師的 能力。那中國律師的能力也好，所以我想採取違憲審查制度哪個模式都不是問 題。唯一的問題大概就是「由誰來行使」。 董：最高人民法院想行使違憲審查；全國人大也想行使。 Ａ：對。01 年那個齊玉苓案就是了，不管領導怎麼想，最高人民法院已經躍 躍欲試。中國大陸違憲審查權該由誰來行使呢，學界的觀點我不好評價。中國憲 法學會學者的主流意見是，在現行憲法體制下面，合憲性地發展違憲審查制度， 而不是說把憲法修改來修改去。那這種觀點我是可以接受的，因為我個人認為哪

14  種違憲審查制度本身就不是問題，關鍵在於落實，由哪個機關都可以。那臺灣當 年是由大法官來行使，大法官不審案的，可不是也行使的很好而有很重大的影響。 董：臺灣的大法官只做抽象性違憲審查，不看具體個案。 Ａ：那就這方面而言，或許作用會更強一些。尤其學者的人數又多些，能夠 從比較宏觀的角度來思考，的確對抽象性審查有很大的幫助。 董：那我想請教一下，中國學者目前的主流意見還是在人大之下，設一個常 委會？ Ａ：的確這個觀念存在很長一段時間，從八十九十年代甚至現在。但是2009 年，中國憲法學會的會長韓老師，發表了一篇關於「憲法解釋程序」的論文，那 他提出一個新方案，我想這是較傳統憲法學會的主張還進步。他認為可以在常委 會之下設立憲法解釋委員會，且常委會之外還有一個法律委員會。表面上憲法審 查是由常委會蓋章決議，但實際上的判斷交給法律解釋委員會。這個想法我認為 比較進步，比傳統僅在常委會下設立憲法委員會，他又把權力分到法律委員會 了。為什麼要分權呢？因為常委會本身除了基本法：民法、刑法等等之外，其他 的法律都是由他們直接通過實行。那全國人大每年只開一次會，所以實際上的作 用多交給常設的常委會，如果又要常委會解釋憲法，那幾乎等於自己監督自己。 董：所以法律解釋委員會跟常委會是互相平行？ Ａ：這個在中國現行體制下，很難做到「平行」，但是至少先把權力分開。 韓老師這篇論文寫著，由人大常委會底下的法制工作委員會受理，受理後再把請 求書交給全國人大的法律委員會，由他們決定是否受理，並提出法律書面意見。 常委會審理過書面意見後認為是應該解釋的，再交回法律委員會，由他們寫解釋 案。 董：那請問憲法委員會的功用？ Ａ：他是一個形式上、最終的決定。但中間的法律意見還有合憲與否的判斷， 都是由法律委員會做成。常委會只是處於接受或不接受的立場。韓老師這裡沒有 提到憲法委員會是合理的，因為現行憲法並沒有這個機關。法律委員會在立法法 裡面有。 董：所以必須修改立法法？ Ａ：法律委員會在現行憲法上…我想應該要再確認一下，但是我確定現行制 度上是有的。韓老師的這個方案是在不用修憲的基礎上，恐怕連立法法也不必修 改，他的文章也沒有提到要修改。也就是說，他把常委會現行的解釋權力給分解 了。如果是每個法官都有自己的解釋權，恐怕會有些問題。但我想只要是獨立的 機構就行了。

15  董：但似乎也沒有法律規定法律委員會能夠違憲審查？ Ａ：我想這裡韓老師應該只是先提出一些意見，那實際操作方面就再斟酌。 臺灣方面的法官也沒有做違憲審查的權限，那中國在這塊恐怕是又更遠了些。我 還是認為由甚麼機關來行使這個權力，是見仁見智的問題。我個人覺得，審查制 度司法化當然可以，由法官也可以、立法機關也可以，只要是有權力就行。關鍵 是不要不行使。 董：像我之前有提到，美國的法院也不是法官要解釋就解釋，這個解釋也要 人民服氣才有意義。 Ａ：是，那像臺灣的大法官也是。臺灣的經驗很值得我們汲取。 董：所以大陸現在的情況應該是，維持憲法架構不變，避免產生不穩定性。 在以人民代表制的政治架構下，作違憲審查？ Ａ：畢竟憲法的變遷是很費事的。也是希望人民在穩健中穩定發展。 董：那之前我在訪問中被告知，權力分立似乎不太適用中國？ Ａ：這個方面我當前的憲法學者，對於執政黨的路線是一定會敏銳地注意到。 我想權力分立這些想法和交由誰進行違憲審查，應該是理論規理論、實踐歸實 踐。中央當然會提供各個部門政策決定的參考。我之前在日本報告了一個題目「中 國大陸憲法解釋與臺灣憲法解釋制度之比較和展望」，那日本學界也很關切中國 大陸憲法的發展狀況。臺灣的整體經濟、社會發展其實比大陸大約早了二三十 年，所以不要太急於發展，客觀條件還沒準備好。所以在維持現行憲法架構下， 韓老師提出來的方案我認為是目前最可行也比較進步的。那也有學者認為違憲審 查沒有甚麼作用或太大的意義，我不這麼認為，從臺灣就可以清楚看出來違憲審 查的效力。 董：其實早期人民也不太能感覺到違憲審查的效力。 Ａ：一定是這樣，但是偏偏在某個時點就發揮效力，而且非由大法官來做不 可。 二、第二次訪談紀要 （一）違憲審查與憲法解釋 Ｂ：違憲審查這是一個學術問題。中共高層領袖對違憲審查的態度，可以從 憲法通過二十周年時，2002 年 12 月 5 日、胡錦濤的講話中觀察，他承認現在中 國大陸有某種程度的違憲現象，應該加緊研究違憲審查制度並做好憲法保障。事 實上那時候我們的法學家做了很多努力，幾乎每隔一兩年，國家研究補助都有一 個關於違憲審查的重點項目。

16  董：胡錦濤同志所說的違憲審查，是否為憲法監督、立法法第九十條所說的 監督規範，或另有所指？ Ｂ：現在的立法法並不是違法問題的審查，這裡只涉及行政法規、地方性法 規、自治條例、單行條例違反憲法或法令。但是法律違反憲法的部份，並沒有規 定。如果按照胡錦濤「加緊研究」的想法，或許未來會有修法或修憲而探討法律 違憲的問題。 董：但是法律違憲目前也可能存在？ Ｂ：確實可能存在，但是目前的相關法規都沒涉及這個問題。如果要討論法 律違憲的問題，那必須先修憲或立法，否則無法可依則沒辦法審查，這是一個現 實的問題。在全國人大方面，關於這個問題也曾經發表意見，考慮是否該修憲， 或成立人大憲法委員會、寫進憲法。 董：成立一個憲法委員會。 Ｂ：是的。成立憲法委員會不需要修憲，因為這是成立在人大內部。依照現 行憲法本來就可以在人大成立許多委員會。 董：有點像法制工作委員會。 Ｂ：對，但到現在為止這個想法也還沒有落實。總體來說，吳邦國委員是比 較謹慎，估計在這一屆人大任期將滿前，還是不會有甚麼動作。那最高人民法院 在2001 年在肖揚時期有一個齊玉苓案，這個案子操作得很不專業，它試圖給人 一個「解釋憲法」的印象，但其實並沒有解釋憲法，因為這不是針對公權力的案 子，只是被操作成為憲法解釋案。事實上以現行的法規也沒辦法操作。這邊有個 問題，最高人民法院如果可以解釋憲法的話，我們很清楚、在世界各國都一樣， 憲法解釋的效力會高於國會立法。那在我們中國，人民法院的地位是很低的，那 如果真的讓他解釋憲法，要把全國常委的地位往哪裡放呢？ 董：那是不是說，基本上依照中國人民共和國憲法，人民代表大會是制度的 權力核心，位階最高。 Ｂ：這是一個原因，但這只是從抽象理論上是如此。從實際面，解釋憲法、 立法、司法的操作上，如果運作起來馬上就會有問題。所以可以肯定的是，如果 現行的體制沒有根本性的變化，那由人民法院違憲審查的制度不可能延續。回到 肖揚時代，以齊玉苓案為代表，他曾經做了解釋憲法的動作，但是在他任期最後 兩年就遭受批評了，也可以發現肖揚後來也放棄了這個想法，他在任職晚期發佈 了一個文件，說不得解釋憲法，也禁止各級人民法院發表意見。 董：那請問河南種子案？

17  Ｂ：那是肖揚任期中期所做成的案子，這是一個很不專業的裁判。 董：地方違反中央。 Ｂ：是，它可以不適用那個法律就好，但是不能說它無效、解釋它的效力。 現在最高人民法院，王勝俊任期內曾經發生一個案子，曾經有人寫了一篇文章登 在法制雜誌，主要是涉及廣州的一個案子，這涉及到工廠規定工人星期六日才能 回家，但是那個工人在一般日回家了且在路上受傷，按照廠房的解釋，如果這個 工人服從工廠的安排就不會受傷。這邊我們的憲法有規定一般人有人身自由，所 以工廠這個規定和憲法有點牴觸。那中國政法委曾經找了一些人參加會議討論， 法院能不能解釋憲法這個事，事實上本意就是要批評法院解釋憲法的問題。但是 不能解釋憲法不代表不能援引憲法或理解憲法，所以我的觀點是，法院可以援引 憲法去解釋這個判決。 董：我想這個在操作上可能有些困難，援引憲法某程度也是要解釋憲法，感 覺上像是一體兩面，不知道您的看法是如何？ Ｂ：董老師您的看法之前香港大學的陳老師也有寫文章提到這個。那我覺得 援引和解釋可以區分。比方說，不能直接做為裁判案件的依據，不能說依據憲法 很多很多條，所以裁定裁判無效等等。所以廣州那個案子，我的意見就是它那個 援引沒問題，不構成裁判依據，這只是一個對憲法的理解。董老師您應該知道， 中國大陸法官的憲法修養是非常差的。那現在大陸這邊法官其實不太敢援引憲 法，因為素養參差不齊一開口就會招來一堆問題，連最高人民法院也是。死刑的 案件也只是說「很不利於憲法實施」。 董：可是要求各級法院不能作憲法解釋，最高人民法院也可以嘗試不是？ Ｂ：目前最高人民法院沒有要做憲法解釋的意思，所以我們也沒辦法去推動。 他們不急我們怎麼急呢？ （二）違憲審查權由何機構行使 Ａ：這個問題有意思，那現在這個問題還是得在現行憲法框架下談，最高人 民法院在肖揚時期看起來想要做違憲審查解釋，至少是解釋憲法這個職權，但違 憲審查要怎麼做，他也不敢也還沒表現出這個意思。所以在這個問題的想法，憲 法監督按照現行憲法的規定，由全國人大或全國人大常委會行使。但事實上全國 人大不太可能行使這種職權，除非他認為全國人大常委會通過的立法、決議或決 定違反憲法，才有可能行使。 董：至今都沒有行使過？ Ａ：通通沒有。所以憲法監督主要職權是由全國人大常委會來承擔。相當多 一部份人還是受到美國的影響，希望由最高人民法院來行使。那我認為，憲法監

18  督還是可以發揮它的功效，只是說它不是直接的審查或裁判。在適用法律或行政 法規的時候，如果有違憲的問題，法院或最高人民法院可以直接向有權機關提出 來，比方說全國人大法規委員會。 董：那請問目前實行案例有幾個？ Ａ：目前一個都沒有。其實最高人民法院或最高人民檢察官是可以正式行文 提出來的，可惜的是他們那邊懂憲法的也不多。非正式的請示是有的，但像正式 的提出截至目前為止是沒有的。那請示這部份不公佈，所以我們也沒辦法拿來做 研究。 董：那請示部份只限於行政法規嗎？ Ａ：憲法裡面沒有法律違憲審查的規定，但這個請示是內部請示，還是可以 先問問。 董：就是檯面下先問問看，但假如法規委員會聲稱沒問題，似乎就沒有其他 辦法可解決？ Ａ：法規會說沒問題，還是可能可以向委員長等等提出，但是這都是我們的 推想。 （三）違憲審查程序的立法問題 Ａ：我想這個問題很有意義，如同我前面所說的。全國人大常委是主要的意 見來源，那我們現在的希望是在審查程序方面能有立法。無論是憲法也好，或者 其他法令，都能規定全國人大或全國人大常委會監督憲法實施，重點是怎麼監 督，現在無法可依。 董：意思是說希望監督能夠有一套能操作的完整規範？ Ａ：對，要能操作。比如說所有權審查，透過甚麼樣的程序提起？ 董：第九十條不是已有規定？ Ａ：但是立法法仍只審查法令，法律違憲仍沒辦法審查。 董：依照先前的討論，法律違憲審查還是得修憲才能提起？ Ａ：其實重新立法也是可以，看具體情形。我個人以為，不修憲而依據現行 憲法即可。 董：比方說叫「憲法監督法」或「憲法監督審查法」，由憲法監督人大常委 怎麼樣處理程序以及解釋效力？

19  Ａ：沒錯，像假設有「憲法監督程序法」最好。可以一併處理法令、法律或 地方性法規違憲性的問題；另外還處理憲法解釋問題。解釋憲法也應該要有具體 程序。 董：中國目前全國人大或法院都有一套法規及司法解釋之「備案審查程序」， 是指這個嗎？ Ａ：全國人大法工委下有一個備案審查機構，這不是一個局級單位，層級很 低。所以這個審查通常是對法令以下的、須要備案的地方法規和自治法規等，提 出一些意見。那對於法律違憲審查這部份，是沒有辦法的，地位太低。目前的主 流觀點可以從「馬克思主義理論研究和建設工程」找，籠統地來說裡面有十幾套 教材，又分成中央抓的或教學部抓的。中央抓的法學部分有兩門，一門就是法學 理論，一門是憲法學。憲法學的教材中提到的憲法監督，我們叫憲法的實質保障。 這本書裡面有八章，憲法的實質保障是其中一章，這也是官方的主流觀點。 董：那全國人大常委是否會自己成立一個憲法委員會？ Ａ：這個沒有具體說明，但是現行可能的辦法應該還是要成立一個憲法的專 門委員會。 董：成員來源？ Ａ：恐怕還是來自人大常委會或人大代表自己，是否會吸收一些專家進去、 從現在的情形來看，可能性不是太大。當然以專家們來辦效果會很好，不過基本 上人大還是會要求一些行政級別比較高的人員擔任委員，目前的體制就是這樣， 如果能夠去行政化就比較沒問題了。 （四）違憲審查制度的選擇與展望 Ａ：我個人認為在過去的十幾年來，大概可以分為籠統的肯定或籠統的否定。 那肯定的認為，只要是法院、不管是不是最高人民法院都可以做違憲審查，這都 是很幼稚的說法，即使要讓法院發揮違憲審查的功能，無論如何都要把最高人民 法院單獨拉出來，只有它有權做違憲審查分析。 董：所以您也是主張假設有違憲審查制度的話，應該採取德國或臺灣的集中 審理模式？ Ａ：應該說我的理想是，中國的違憲審查不在各級法院作成，但還是可以發 揮違憲審查作用。比方說，它可以考慮臺灣經驗，像大法官會議，由最高人民法 院組成審判委員會；各級法院侷限於發現問題或提出問題的思考。那這兩個也有 一定程序要走，比如說發現問題後層層上報，從高院再到最高人民法院，由最高 人民法院決定是否要解釋或審查，提交討論通過後行文到全國人大常委會，交由 人大常委審查。

20  董：由高院審核交到最高人民法院，再由最高人民法院決定是否向人大常委 報告？ Ａ：如果是審一級的高院送到最高人民法院，那它可能有兩個作法，第一種， 在現行體制下不涉及解釋憲法或審查違憲性，迴避問題在交下面的高院照做。那 第二種可能是，爭點繞不過去、不審查不解釋而直接上報。那這種作法其實依照 現行的法令、不用另外立法，應該也是可以做的。問題是有沒有做？最高人民法 院有沒有想利用這個動作推動憲法實施，迫使全國人大常委對這個有違憲嫌疑的 法令做檢討？如果他們沒有這個想法，那也沒辦法。我們現在最高人民法院院長 的任命還是政治性的，他不可能有這個魄力，這是有風險的。 董：最高人民法院審判委員會之獨立性？ Ａ：它肯定不能審查法律的違憲性，甚至行政法規等等的也不能，都不能審 查。通常它的權限只是解決最高人民法院審判案件中的一些問題，還有司法解釋 的討論通過。換句話說，它只能以最高人民法院的名義提出意見，不過實質上是 他們討論通過的而已。 董：所以由全國人大常委底下的機構做解釋，應該是現行唯一也不得已的制 度？ Ａ：這按照現行的體制，憲法解釋要走向司法制度恐怕不太可能，幾乎可以 說完全沒有可能。因為現在不搞三角分立或五權分立，只能搞權力分立才行。那 只要不分離，就不可能用司法審查。 三、第三次訪談紀要 劉：報告計畫研究初步成果（詳後，英國制度與大陸比較、台灣法官聲請釋 憲與法律合憲法律解釋作為制度建議部分），作為座談會引言。 Ｃ：合憲性推定原則，不僅僅涉及法律安定性的問題。一般來講，法院在審 判當中，應對於法律的效力盡量予以承認，憲法法院的國家裡，也只有憲法法院 才能進行違憲宣告，一般法院也必須尊重法律的權威。 劉：人大常委會？ Ｃ：全國人大有沒有憲法解釋權？學理上有爭論，常務委員會的決議可能被 全國人大撤銷、變更，但憲法規定上它也是有權機關。英國固有制度特色影響下 的違憲審查方式，議會主權下的國家，也可以建立違憲審查。因此，人大雖然至 高無上，能否發展出類似英國經驗，還有待觀察。不管如何評價下，現實的憲法 秩序仍然是來自中國憲法文本。所以我想，憲法監督和違憲審查的概念問題，都 要放在文本脈絡理解。

21  第二個的就是文本的內涵，如何通過憲法解釋學的角度如何挖掘出來。法律 解釋的問題，可以從文本來做分析。 第三個就是，審判制度上，違憲的判斷涉及到憲法解釋，與其他法律解釋─ 包含行政法規、法律─不同，像法官專職審判，但沒有權力解釋憲法，你可以解 釋，但沒有效力。現在解釋憲法和憲法解釋是不一樣的，因為只有人大有解釋權， 他做的解釋有拘束力和確定力。法院對憲法做的解釋沒有拘束力。 董：法官解釋有個案效力嗎？ 劉：比方說，有個台灣最近的例子，有一號大法官解釋，說狗仔跟拍行為會 侵害個人隱私。有些人主張說，這案子不用到大法官那裡，只要法院統一見解說， 何謂「正當理由」而不構成侵害隱私。我們有興趣的是，大陸的法院能這樣子做 嗎？（689 號解釋） Ｃ：我們也是這樣阿，去年的一個判決裡面，中間人民法院對全國人大通過 的行政處罰法和全國人大常委會通過的交通處罰條例，何者在個案中適用引起爭 議。法院後來以兩者為同一機關，同一機關先後做成之法律，後法優先於前法。 這則判決引起爭議，對於法院能否決定全國人大和常委會是否為同一機關，此一 憲法問題，法院應該不能過問。故上訴到高等法院之後，這個案子就被撤銷了。 憲法解釋是全國人大做出解釋，法官在判決書中不能做出解釋，在個案中遇到規 範衝突時，應該停止審判，往上層遞交由上級決定個案中應適用之法律為何。 劉：解釋憲法在各個法院的檯面上都不能進行？ Ｃ：有權解釋和適用兩者間有所不同，地方行政法規與中央法令發生衝突， 或是中央法規與憲法發生衝突時，應該由地方人大或是中央人大來決定，否則會 有行政權和司法權等權力機關間發生衝突。 Ｃ：第一個就是，合法性審查在制度中的地位。原則上，我們行政訴訟法的 修改，把規章和規章以下的法律文件也納入審查範圍之中，實際上原本的行政訴 訟法並沒有區分這界限，法院原來都有審查權，但現在把審查的啟動賦予申請人 等第三人。現在行政訴訟法修改，是修改這一點，與行政覆議法對於紅頭文件發 起權利是給予人民兩者不同。但審查權的行使是依職權審查，還是依申請審查， 這個有爭議。合法性審查可以對規章以下的法規進行審查，規章以上的是合目的 性的審查問題。那為何合憲審查不太容易發動呢？我覺得主要的問題還是出在合 法性審查上頭。 如果法官在審理案件時，當然要以憲法和法律制度來從事審判。我們研究要 從現行制度是否有所妥當運用，之後再去發揮。如果跳過現行制度，恐怕這研究 的說服力不足之前最高人民法院發了個通知，要求所有法院不可以在判決中引用 憲法，這例子顯示，法院對於憲法的內容是沒有解釋權的。

22  法官如何從憲法層面理解法律，這則最高人民法院的通知，可能對於法官學 習憲法產生不易影響，因為這則批示裡頭表示，如果法院可以直接引用憲法，則 對於具有民主正當性的人民代表立法產生質疑，這樣的法官想說不能看憲法只能 看法律。那憲法就沒什麼空間可以實施了，但法律是依據憲法制定的，如果不依 據憲法解釋來理解法律的話，那這個法律理解就不夠到位。以前最高法院沒有對 於能否使用憲法表示意見，在此之前1955 年和 1986 年兩次提到解釋方式，條列 式羅列了憲法以外的法規作為法官可以解釋的對象，另外一次是直接提到「違法 憲法」但未言明哪一條。法官對於推定憲法的實施，一方面透過憲法的角度去理 解法律。 第二個是，訴訟中止的時候，必須要有一個理由，提請人大申請解釋的時候 也要一個理由。這些理由要怎麼去表述，或者有什麼要求。另外有個技術的問題 是，如果基層法院要停止審判往上申請人大解釋時，要不要一層一層往上層報， 因為中國大陸的法院體系與行政權不同，現行制度框架下，法院可以提出懷疑， 把他懷疑的理由和判斷往上層報。這在立法法沒有明確規定，法院和法院的關係 與行政機關的關係不一樣，行政機關有層級關係，法院個自獨立審判，不須受上 級審控制。「要求」與「建議」不同，在程序上面有所差異。在現行制度框架下， 法院提出質疑，法院是怎麼得出這結論的，這權能的空間有多大，他逐級上報要 怎麼處理。法院在審判過程中，時常面臨這樣的問題，就是規範是否符合憲法。 法官在應有的權力範圍內，必須去從事審查法規合憲性的審查，適時停止審判， 請求人大做解釋。另一方面就是可以去懷疑紅皮文件的效力，可以透過其權能實 行來達到限制人民權利受行政權侵害。 而現行制度上，這個部份是值得研究的，看別的國家是怎麼做，我們又該怎 麼在現行制度框架下做修改。就是說在行政規範的合法性上頭，法官有權力提出 懷疑和解釋。 第三部份，就是狹義的法律的問題。首先就是法律違憲性的可能性是存在的， 如果法規不適當的話，全國人大有權可以宣告違憲。但在中國，目前的可能性是 不大。法院審理案件時如果遇到有可能違憲的案子，他要怎麼辦？例如參照立法 法第90 條的情況，或是用英國的制度。有一個議會來主動宣告，法院沒有權力， 只能透過判決警告，促使國會自行改善，法院沒有權利拒絕適用，或宣告違憲。 大陸的法院，通常做法是在審理案件後，如果認為某一個法律或法律文件是不適 當的，提具司法建議，而不列在判決書裡面。再判決書之外，有個行文，讓每個 單位有機會自行改進。這東西是沒有效力的。 劉：這是制度內還是制度外的？ Ｄ：這目前在法律沒有規定。 董：這在我們這就是訴外裁判。

23  Ｄ：這種辦法在法律裡面沒有，但在大陸的法院比較普遍，檢察院也用這種， 假如說他們在辦理刑事案件的時候，會另外給相關單位行文，通知他說相關單位 應該為如何之改善。在中國大陸這種背景之下，法院如果要像英國這樣，在判決 書裡面，對違反憲法的法律，進行道德上或政治道德上的一種譴責，在目前法律 下不太可能。因為司法獨立的程度，跟英國比可是差得遠的了。 我覺得可以分成上面這幾個方面去研究，在國家的框架下去解釋，而不是一 來就說現在制度不好，要怎麼怎麼改。目前人民大會解釋憲法，是不太可能改變 的。怎麼讓現行體制之下，去做釋憲可能的分析，這樣的研究，對我們比較有意 義。 現行制度框架內，對公權力行使的審查，合法性、合憲性的，應該有個概括 性的描述，因為公權力的審查，主要就是行政訴訟法。在行政訴訟法以前，很難 想像弱勢的法院如何去對抗公權力機官。但這問題在今日已經沒有人質疑了，因 為有了法律，當然公權力或行政行為可是法院審查、追究的對象。有了這基礎之 後，大家眼光往上看了，注意到這規章、行政法律文件的效力問題上，地方性法 規、經濟特區特別條例是否合法的問題。將來眼光再往上看，如果這法律違法憲 法，他的效力如何？我想立法法第90 條、第 91 條的規定就是處理這問題。我想 有這樣一個概觀性的描述，對於制度的完善和推進，能有個比較實際的掌握。 Ｅ：那我來做總結。 法院現在進行合憲性解釋，這個合憲性解釋，就是說當法官面臨多重解釋的 可能性時，法院應該優先選用合於憲法意旨的解釋。我想這當中有個困難就是， 現在中國的法律，是以法律為主體，法官在適用法律審理案件的時候，不會想到 憲法。我們的法院法官，他們沒有憲法的觀念，去進行合憲性解釋。 再者，現在怎麼讓法官提起違憲審查，讓人大進行審理。你看看台灣違憲審 查制度的發展，很明顯一開始有個違憲審查機關，發展後逐步受到矚目和重視。 但後來受到立法權限制，變成要三分之二絕對多數決才能通過，功能發展上也受 到限制。 我們現在啟動的程序，目前沒有限制，看上去是好像有個制度提供在那，但 目前為止都沒有啟動過。 陳：針對抽象、規範的合法性審查，制度上有什麼規範？ Ｄ：這制度上有分工，有一些法院可以審查，有一些法院不能審查。 陳：原因是因為沒有規定？ Ｄ：一些法律有規定可以審查，有一些是法律沒有規定但法院自己發動。 董：法官的憲法教育很重要。 Ｄ：這個法官的憲法教育，最高法院一則通知，就禁止法院對憲法進行解釋。