第二章 我國法保證契約之規範及困境
第三節 保證契約於我國實務上的困境
二、 肯定說
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
98：「按消保法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服 務者而言，此觀該法第二條第一款之規定自明。準此，銀行或其他金融機構與 連帶保證人間所訂立之保證契約，係保證人擔保借款人對金融機構債務之清償 責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人亦未因有保證契約 而自金融機構獲得報償，其性質即屬單務、無償契約，非為消保法之有關消費 法律關係，應無該法之適用。」（粗體字為本文所加）
二、 肯定說
臺灣臺北地方法院94 年度重訴字第 542 號判決則採取肯定見解99。本案保 證人主張銀行專員並未告知系爭綜合授信約定書為「無限期之最高限額連帶保 證契約」，且未予保證人合理之審閱時間，也未揭露主債務人現在所負債務已 達千萬元之譜，使保證人於不知情之情況下擔保主債務人過去已發生之鉅額債 務。
該判決認為本案適用消保法而謂：「按保證契約之性質為單務、無償契約，
僅保證人對於債權人負有主給付義務，債權人對於保證人則並無主給付義務可 言；從而參酌民法第
220 條第 2 項、第 410 條、第 465 條之 1、第 535 條、第 590 條等相關規定，應從輕酌定保證人之責任。此外相較於主債務人尚得本於
消費借貸關係，請求債權人即銀行給付借款，而保證人則無從對債權人為任何 請求，足證主債務人與保證人所分別享有之權利義務關係，並不相當。從而主
98 相同見解可參最高法院 93 年度台上字第 2145 號、101 年度台上字第 276 號裁定及最高法 院88 年度台上字第 57 號、88 年度台上字第 2053 號、93 年度台上字第 1762 號、98 年度台 上字第1652 號、101 年度台上字第 377 號判決。臺灣高等法院暨所屬法院 84 年度法律座談 會民事類第6 號之審查意見亦採相同見解。
99 臺灣板橋地方法院 95 年度訴字第 1823 號判決、臺灣高等法院臺南分院 92 年度上字第 22 6 號判決亦採肯定見解。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
債務人既得受消保法相關規定之保護，則基於前述保證人應優於主債務人受保 護之意旨，保證人亦應受消消保法規定之保護，以避免保證人負擔較重於主債 務人之責任。次按連帶保證為保證契約之一種，係指保證人與主債務人負同一 債務，而對於債權人各負全部給付之責任者而言，故連帶保證人之性質即等同 於民法第273 條之連帶債務人。故主債務人立於消費者之地位與債權人間訂立 之消費借貸契約，既受消保法之保護，則與主債務人立於同一地位之連帶保證 人，基於同一理由亦應同受保護。從而系爭約定書中關於連帶保證之約定條款，
亦應適用消保法。」（粗體字為本文所加）
實務基於上述理由而認為，系爭約定書全文含各類授信條款、個別商議條 款等內容繁多，保證人並無合理時間以審閱契約條款，且承辦人員亦無法於短 時間內將全部條文逐一向保證人說明並解釋清楚，足證銀行債權人對於系爭交 易上重要之事實，未盡其告知義務。從而依消保法之規定，系爭綜合授信約定 書中關於連帶保證責任之約定條款，並不構成契約內容。但此案上訴二審100後，
二審判決以否定說之理由，認為授信約定書中連帶保證人之約定無消保法之適 用。
100 參臺灣高等法院 95 年度重上字第 382 號判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三款 學說見解
第一目 肯定說
有別於前述多數實務判決否定保證契約適用消保法規定之見解，學說上大 多肯認保證契約可適用消保法之規定101。有學者認為102，①基於保證契約之單 務、無償性質及民法第739 條保證契約之定義，銀行債權人對於保證人固然無 主給付義務，然銀行債權人對於保證人仍有附隨義務。②按民法第220 條第 2 項之規定，過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益 者，應從輕酌定。若為無償行為，民法對於行為人之責任通常會予以減輕，諸 如民法第410、535、590 條等規定，均為適例。是以保證人之責任應予減輕，
使其受消保法之保護，應屬合理。③按民法第741 及 742 條，保證人之負擔若 較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度，且保證人得主張債務人之一切抗 辯。核其性質，在在顯示民法保護保證人之意旨。故若銀行債權人與主債務人 間之消費借貸契約適用消保法，而得主張消保法之相關規定時，保證人亦應適 用該法，以對抗債權人。縱認定型化之保證契約無消保法之適用，仍應回歸民 法第247 條之 1 的審查，且因債編施行法第 17 條使民法第 247 條之 1 具有溯 及效力，故不論該定型化之保證契約成立於何時，均應受到民法第247 條之 1 的規範。
101 參行政院消費者保護委員會「消費者保護法專案研究小組第四十八次會議」會議記錄討論 案三，委員林誠二、劉春堂、詹森林、劉宗德、邱聰智之發言，載：行政院消費者保護委員 會 編印，消費者保護法專案研究實錄第四輯，2005 年 6 月，頁 199-201。
102 詹森林，消費者保護法之定型化契約最新實務發展，月旦法學雜誌，第 91 期，2002 年 1 2 月，頁 46-47。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
有學者贊同前述看法103，並認為定型化契約所欲解決之契約地位不平等、
刻意限制相對人權利或加重義務等問題，並不會因為該契約係屬「消費性定型 化契約」或「非消費性定型化契約」而有異。是以，若將民法第247 條之 1 與 消保法第 12 條之規定以「是否為消費關係」而異其適用，似有疑義。民法第 247 之 1 並非審核定型化契約效力之具體判斷標準，相對於消保法第 12 條，似 給予法院較多自由心證形成空間，對保證人的保護略顯不足。又實務上似乎限 縮民法第247 條之 1 應僅於契約當事人之一方無從選擇締約對象時始有適用。
故應視消保法之規定為定型化契約條款之一般性規定，於定型化之保證契約亦 有適用。
另有學者認為104，若從債權人之觀點來看，債權人透過保證契約來取得主 債務契約之擔保，並使主債務人取得融資利益；以保證人之觀點而言，保證人 自願負擔保證債務，自也在期待主債務人能因此獲得融資的利益。亦即，保證 人明白知道，此單務之保證契約將使第三人（主債務人）取得相當的利益。由 此觀之，保證契約實具有廣義的「有償性」，從而取得可以類推適用消費者保護 法的正當性。
行政院消費者保護委員會（即現存之行政院消費者保護會，下稱消保會）
民國 93 年 5 月 31 日消保法字第 0930001353 號函亦肯認保證契約應有消保法
103 楊淑文，消費者保護法與民法的分與合（一）―雙軌制立法下的消費者與消費關係，載：
程序正義、人權保證與司法改革―范光群教授七秩華誕祝壽論文集，2009 年 3 月，元照，頁 20-21、32。
104 劉昭辰，銀行定型化保證契約類推適用消費者保護法―最高法院九八年度台上字第一六 五二號判決，台灣法學雜誌，第151 期，2010 年 5 月，頁 199。
‧
‧
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
基於此理由，保證人無法適用金保法，從而金保法當中對於金融消費者所 設之保護規定，特別是金保法第 10 條之金融機構說明義務，保證人亦無法主 張。
第三項 公平交易委員會對於金融業之規範說明
公平法係為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟 之安定與繁榮而制定。由於金融業者在經濟體系中扮演「金融中介」角色，負 有提供流動性、創造信用等重要功能，且基於避免「系統性風險」之考量，金 融業者向來係受高度管制。考慮到金融業者對於競爭的重要性，爰於現行金融 法令之規範架構下，針對金融業產業特性，彙整分析涉及公平法之行為態樣，
公平會發布「公平交易委員會對於金融業之規範說明」（下稱規範說明）。
規範說明第 8 條第 1 項第 13 款115係規範銀行與保證人或連帶保證人締結 保證契約時所應注意之事項，否則將可能被認為係公平法第 25 條所稱足以影 響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為116。諸如：應明確限定最高限額保證之責 任範圍、於未定期限之最高限額保證契約當中應載明保證人得依民法第 754 條 可隨時終止保證責任、應於定型化借貸契約之保證約款或保證契約，以明顯字
115 公平交易委員會對於金融業之規範說明第 8 條第 1 項第 13 款：「於辦理個人授信業務徵 取保證人或連帶保證人時，未於契約明確限定保證人或連帶保證人之責任範圍係基於主債務 人與金融業者間具體特定法律關係所生債務或明定保證責任之最高限額；或就連續發生之債 務訂定未定期限之保證契約，未載明保證人得依民法第七百五十四條規定隨時終止保證責任 之意旨；或於定型化借貸契約之保證約款或保證契約，未以明顯字體記載保證債務範圍、最 高限額保證之意義等重要交易資訊，予保證人或連帶保證人逐項閱讀後簽名；或未依保證人 或連帶保證人之請求，提供借貸契約及保證契約正本或註明『與正本完全相符』之影本。」
116 關於影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為的解釋，可參臺灣臺北地方法院 96 年度訴字 第4096 號判決：「此規定（按：現行公平法第25 條）之重點在於禁止事業有『足以影響交易 秩序』之『欺罔或顯失公平』之行為。而是否足以影響交易秩序，則應以其行為是否妨礙事 業相互間自由競爭，及是否足使交易相對人因而作對行為人有利之選擇作為判斷原則。」
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
體載明保證債務範圍及最高限額保證之意義等重要交易資訊，並使保證人逐項 確認後簽名及取得契約正本或影本等事項。
然而，銀行之行為是否足以影響交易秩序或有顯失公平而違反公平法，需
然而，銀行之行為是否足以影響交易秩序或有顯失公平而違反公平法，需