從債權人之告知說明義務論保證人保護ー以日本法為借鏡 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 從債權人之告知說明義務論保證人保護治. 政. 大. ―以日本法為借鏡立. ‧ 國. 學. A study on guarantor protection based on creditor’s duty of. ‧. disclosure: A lesson from Japanese law. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 指導教授：陳洸岳研究生：盧威綸. i Un. v. 博士撰. 中華民國 109 年 11 月. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(2) 謝辭我從小就認為「過去，只能接受；未來，正在改變」。不知道是不是因為過往的生活經驗，我很早就知道我要走的路。從國中就想要唸法律系，從高中就想要往民事法邁進，也很幸運地完成了小時候的夢想。直到現在，我還是希望能夠靠這個專業，幫助所有愛我的及我所愛的家人朋友，希望能夠幫他們免於來自法律的恐懼。這篇論文的完成，真的要感謝許多人的幫助。所有遇到的人事物，都使這篇論文更加完善。. 政治大首先感謝洸岳老師，謝謝老師對我的包容，願意讓我以緩慢的速度來立. ‧ 國. 學. 推展論文進度。每次與老師咪聽前，心裡總是七上八下，但與老師討論完後，都有豁然開朗的感覺。老師給予的建議及指點，都能適時幫助到我，. ‧. 使我能順利完成論文。. Nat. sit. y. 也謝謝擔任口試委員的杜怡靜老師及周伯峰老師。如果沒有杜怡靜老. a. er. io. 師的文章，我也不會發現這麼好的論文題目，感謝老師讓我在這議題上找. n. iv 到發揮的空間。在口試當中，周伯峰老師所提供的德國法觀點，也讓我感 l. n U engchi 受到我國法仍有許多進步空間，老師的提點，使我獲益良多。. Ch. 謝謝彥廷學姐提供我在日文翻譯上及論文架構上的協助。感謝冠喬學長幫我弄到一篇台灣跟神大都沒有的文獻，對於我的論文超有貢獻。回台後，感謝為勳提供我使用 TKC 的管道，沒有你的話，這篇論文裡大概有一半的文獻會消失。在我休學期間，明翰跟博彥還幫我從圖書館借書，真的讚讚！也希望你們能早早畢業。我很高興能在研究所期間認識一堆神人。民中一直以來都是個溫暖的地方，不論是阿忠、Golden、CWT、+0、佩倫、慢慢、宛萱、ㄌㄐ、老詹、 I. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(3) 靖軒、明珊，或是明翰、宗霖、小林、韻庭、心慧、律維、博彥、祐綸、書欣、靖雯及彥廷學姐，還有許多在這期間認識的各種人兒，謝謝你們提供我快樂的研究生生活，常常讓我在民中流連忘返，希望我們都能在未來路上一路順遂。也謝謝恩瑀學姐在國考前給的鼓勵及交換留學之路上提供的許多幫助，期待將來我也能前往美國深造。在研究所期間，為了跟同學一起去律訓，在有可能面臨重訓的風險下，我還是一起去受訓了。感謝律訓時遇到的可愛人兒們，雖然我不會喝酒，但還是讓我在出國交換前有一整個月的美好回憶。即使融律師跟琳律師一. 政治大口飯吃，完成你們要養我的夢想。立. 直要別人養，但還是願意花時間跟我聊天還不收費，希望未來能夠賞我一. ‧ 國. 學. 整段研究所的旅程，最奇幻的一定是到神戶大學交換的時候。第二次去日本，一去就是一年，感覺我真的很適合一個人出外闖蕩（笑）。很幸運. ‧. 能在異鄉遇到這麼多美好的人事物，柏佑、子安、亮妤、旻君、子甯、王. Nat. sit. y. 渟、品叡、佳臻、亞淳、Ray、冠喬學長一家人、ㄆㄘ、+3、Steven、謝平、. n. a. er. io. 姵綺，日文沒進步都是你們害的 XD 能夠組成 USJ 團真的是很猛的一件事，懷念那段沒事就往 USJ 衝的日子。 l. Ch. engchi. i Un. v. そして、日本の友人ができて嬉しいです。特に AGLOC のみんな、やまもっちゃん、真理子さん、真由さん、いろいろ教えてくれてありがとうございます！丹波篠山産の黒枝豆最高！ TRUSS で出会ったタウンさんと授業で知り合った吉川さんも優しくしてくれて、ありがとうございます！もしまた台湾に来たら、是非言ってね！繼龍、昱能、昶豫、怡葭、沛勳、于珺、佩芸、少翔、家瑜、孟璆，你們參與了我絕大部分到目前為止的人生，我們一起走過高中、大學、甚 II. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(4) 至是研究所及出社會後，很慶幸能夠遇到你們，沒有你們，有很多時候我應該會不知道該怎麼度過。被旁人提醒後才發現，原來我們能夠聚在一起這麼久，是一件很不得了的事情，希望我們都能繼續維持這種平凡美好的友誼。最後，感謝媽媽、大哥、二哥，謝謝你們的支持及鼓勵，除了提供我經濟上的援助外，在心靈上也給了我相當多的建議及方向，讓我能夠在人生道路上不繞遠路地前進，這絕對是無可比擬的最強後盾。我彷彿將研究所當成大學一樣讀了 4 年。但這 4 年當中，我遇到了許. 政治大. 多比我更強大的人們，也因為有這些人的刺激與鼓勵，才讓我有了一點不. 立. 一樣。. ‧. ‧ 國. 學. 盧威綸 2020/11/25 於政大民法中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. III. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(5) 摘要雖常聽聞「人呆才作保」，但在講究人情的我國社會中，保證人仍扮演著一個重要角色。然而，實務見解一貫以保證人非經濟上弱者、保證契約係單務無償契約為由，使保證契約無法受到定型化契約之管制，並直接排除消費者保護法適用於保證契約的可能，最高法院 96 年度台上字第 1246 號判決即為著例。此種想法忽略了保證人面對的人情壓力及債權人因無償風險轉嫁而可能產生之道德風險。在同樣講究人情的日本，早已發現保證制度對於保證人的保護仍屬不. 政治大. 足，遂逐步擴大保證人的保護範圍，並強調保證人應於締約前及締約後取. 立. 得充分資訊。此種滿足保證人資訊需求的想法，正是我國所欠缺的。. ‧ 國. 學. 因此，在保證人有資訊需求的前提下，本文欲建構債權人的告知說明. n. al. er. io. sit. y. Nat. 佳判斷。. ‧. 義務，使保證人在締約前及締約後，均能在有充足資訊的情況下，做出最. iv. 關鍵字：保證契約、情義性、風險轉嫁、誠信原則、告知說明義務、資訊 C Un. hengchi. 提供義務、締約上過失、保證人保護、締約輔助人. IV. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(6) Abstract It has been said that a guarantor is a fool with a pen. However, a guarantor is still playing an important role in our society, because Taiwanese are particular about interpersonal relationship. Unfortunately, contract of guarantee cannot be controlled by the standard form contract, and cannot be applied to Consumer Protection Act, which are the decisions made by courts. For instance, the civil judgment of the Supreme Court (96) Tai-Shan-Zi No.1246 is a landmark judgement. The problems here are ignoring the guarantor’s interpersonal stress, risk transfer and moral hazard.. 立. 政治大. The problems also happened in Japan. They found that there was a lack of. ‧ 國. 學. protection for a guarantor. Therefore, they revised the Civil Code to protect the guarantor, and emphasized that the creditor and the principal debtor should. ‧. provide sufficient information to the guarantor before and after entering into the. Nat. io. sit. y. contract of guarantee. This kind of thinking is what we need in Taiwan.. n. al. er. Thus, I suggest that we should let the creditor disclose the important. iv. C information of the contract of guarantee to the guarantor U n before and after entering hengchi. into it. Only when the guarantor gains sufficient information will the guarantor make a good choice.. Keyword ： contract of guarantee, interpersonal relationship, risk transfer, principle of good faith, duty of disclosure, information disclosure, culpa in contrahendo, guarantor protection, negotiator. V. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(7) 目錄第一章緒論 .............................................................................................................. 1 第一節研究動機與目的 ...................................................................................... 1 第二節研究方法與架構 ...................................................................................... 4 第一項研究方法 .............................................................................................. 4 第二項研究架構 .............................................................................................. 5. 政治大. 第二章我國法保證契約之規範及困境 .................................................................. 7. 立. 第一節保證契約的特性 ...................................................................................... 7. ‧ 國. 學. 第一項保證契約的意義 .................................................................................. 7. ‧. 第二項保證契約的性質 .................................................................................. 9. sit. y. Nat. 第三項保證人對債權人之權利 .................................................................... 10. er. io. n. al 第一款主張主債務人權利之權利 ............................................................ 10 iv 第二款. n U engchi 主張基於保證之特有權利―先訴抗辯權 .................................... 11. Ch. 第三款主張基於一般債務人之權利 ........................................................ 11 第二節告知說明義務之理論基礎與應用 ........................................................ 13 第一項理論基礎 ............................................................................................ 13 第一款誠信原則 ........................................................................................ 13 第一目誠信原則的意義 ........................................................................ 13. i DOI:10.6814/NCCU202001798.

(8) 第二目誠信原則的功能 ........................................................................ 14 第三目誠信原則與告知說明義務 ........................................................ 15 第二款對價原則 ........................................................................................ 16 第三款資訊落差 ........................................................................................ 17 第一目私法自治、契約自由與自我負責 ............................................ 17 第二目自我負責原則的極限 ................................................................ 18 第三目資訊平衡 .................................................................................... 19. 政治大第四款信賴保護原則立................................................................................ 20. ‧ 國. 學. 第五款小結................................................................................................. 21. ‧. 第二項告知說明義務之應用 ........................................................................ 22. sit. y. Nat. 第一款告知說明義務與買賣契約―凶宅案 ............................................ 22. er. io. 第一目案例事實 .................................................................................... 22. al. n. iv n C 判決見解 .................................................................................... 23 hengchi U. 第二目. 第二款告知說明義務與加盟契約―Yes5TV 加盟案 .............................. 24 第一目案例事實 .................................................................................... 24 第二目判決見解 .................................................................................... 25 第三款告知說明義務與金融消費契約―連動債案 ................................ 26 第一目案例事實 .................................................................................... 27 第二目判決見解 .................................................................................... 27 ii DOI:10.6814/NCCU202001798.

(9) 第四款小結 ................................................................................................ 29 第三節保證契約於我國實務上的困境 ............................................................ 30 第一項定型化契約 ........................................................................................ 30 第一款定型化契約的內容 ........................................................................ 30 第二款實務見解 ........................................................................................ 33 第一目民法第 247 條之 1 ..................................................................... 33 一、不適用民法第 247 條之 1 ......................................................... 34. 政治大二、不該當民法第立 247 條之 1 第 4 款 ............................................ 35. ‧ 國. 學. 三、不該當民法第 247 條之 1 的顯失公平 .................................... 36. ‧. 第二目消保法第 12 條 .......................................................................... 36. sit. y. Nat. 一、否定說 ........................................................................................ 36. er. io. 二、肯定說 ........................................................................................ 37. al. n. iv n C 學說見解 ........................................................................................ 39 hengchi U. 第三款. 第一目肯定說 ........................................................................................ 39 第二目否定說 ........................................................................................ 41 第二項金融消費者保護法 ............................................................................ 42 第三項公平交易委員會對於金融業之規範說明 ........................................ 44 第四項其他法令 ............................................................................................ 45 第一款銀行法 ............................................................................................ 45 iii DOI:10.6814/NCCU202001798.

(10) 第二款中華民國銀行公會會員授信準則 ................................................ 48 第五項小結..................................................................................................... 50 第三章日本法對於保證人保護之發展 ................................................................ 52 第一節保護保證人之必要性 ............................................................................ 52 第一項無須給予保證人保護之見解 ............................................................ 52 第二項保護情義性保證人之必要性的見解 ................................................ 53 第二節保證契約締結前之告知說明義務 ........................................................ 56. 政治大第一項民法修正前之告知說明義務 ............................................................ 58 立. ‧ 國. 學. 第二項實務上對於告知說明義務之處理 .................................................... 61. ‧. 第一款反社會勢力案 ................................................................................ 62. sit. y. Nat. 第二款喪失企業實體案 ............................................................................ 64. er. io. 第三項負告知說明義務之主體及程度 ........................................................ 65. al. n. iv n C 告知說明義務之內容 ........................................................................ 67 hengchi U. 第四項. 第一款影響判斷締約與否之資訊 ............................................................ 68 第二款與保證人負擔風險有關之資訊 .................................................... 69 第一目修正後條文內容 ........................................................................ 70 第二目問題點之檢討 ............................................................................ 71 第五項違反告知說明義務之法律效果 ........................................................ 73 第一款損害賠償 ........................................................................................ 73 iv DOI:10.6814/NCCU202001798.

(11) 第二款解消契約 ........................................................................................ 76 第三節保證契約締結後之告知說明義務 ........................................................ 77 第一項以保證人終止權為前提的通知義務 ................................................ 78 第一款人事保證 ........................................................................................ 78 第二款最高限額保證 ................................................................................ 79 第二項主債務履行狀況之資訊提供義務 .................................................... 82 第三項喪失期限利益之通知義務 ................................................................ 84. 政治大第四節小結 ........................................................................................................ 85 立. ‧ 國. 學. 第四章日本法對於我國之啟示 ............................................................................ 87. ‧. 第一節保證契約與告知說明義務再建構 ........................................................ 87. sit. y. Nat. 第一項保證人保護必要性 ............................................................................ 87. er. io. 第一款保證人之權利 ................................................................................ 87. al. n. iv n C 人事保證 ........................................................................................ 88 hengchi U. 第二款. 第三款最高限額保證 ................................................................................ 90 第四款金融消費者保護 ............................................................................ 91 第五款小結 ................................................................................................ 93 第二項告知說明義務的義務主體 ................................................................ 95 第一款締約前之告知義務主體 ................................................................ 96 第一目締約輔助人理論 ........................................................................ 96 v DOI:10.6814/NCCU202001798.

(12) 第二目類推適用民法第 224 條 ............................................................ 99 第二款締約後之告知義務主體 .............................................................. 100 第一目民法第 756 條之 5 ................................................................... 100 第二目民法第 755 條 .......................................................................... 102 第三款小結............................................................................................... 105 第二節告知說明義務的構成要件 .................................................................. 107 第一項附隨義務與締約上過失 .................................................................. 107. 政治大第二項影響判斷締約與否之資訊 .............................................................. 109 立. ‧ 國. 學. 第一款契約之重要事項 .......................................................................... 109. ‧. 第二款現行法規下之契約重要事項 ...................................................... 110. sit. y. Nat. 一、公平交易法 .............................................................................. 111. er. io. 二、消費者保護法 .......................................................................... 112. al. n. iv n C 金融消費者保護法 .................................................................. 115 he ngchi U. 三、. 四、評析 .......................................................................................... 116 第三項主債務履行狀況 .............................................................................. 117 第一款主債務的變動 .............................................................................. 118 第二款主債務喪失期限利益 .................................................................. 120 第三節違反告知說明義務的法律效果 .......................................................... 122 第一項解消契約 .......................................................................................... 123 vi DOI:10.6814/NCCU202001798.

(13) 第二項金錢賠償 .......................................................................................... 124 第三項本文見解 .......................................................................................... 125 第四節小結 ...................................................................................................... 126 第五章結論 .......................................................................................................... 128 參考文獻 ................................................................................................................ 133. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. vii DOI:10.6814/NCCU202001798.

(14) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(15) 第一章第一節. 緒論研究動機與目的. 依據契約自由原則，個人可以自由決定是否締結契約、以何種方式締約、以及締結什麼內容的契約1。亦即，當事人得自行決定契約之種類及內容，且不限於民法規定之有名契約，即其他非典型之無名契約亦無不可。且依自我負責原則（或契約嚴守原則），當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非任一造當事人能於事後主張增減2。. 立. 政治大. 在此種概念底下，當事人必須在自行蒐集必要資訊後，審慎決定締約與否。. ‧ 國. 學. 否則，即使締約結果不利於己，只要無意思表示有瑕疵之情事，當事人都應該接受締約結果。然而，此種結論，若遇到雙方當事人對於資訊掌握程度不同或. ‧. 資訊處理能力有差異的情況，將產生不恰當的判斷。從而也引發在締約前是否. y. Nat. er. io. sit. 存在資訊提供義務或告知說明義務的問題。. 在現代社會裡，隨著專業分工化的發展，產品及服務愈加精緻，同時其內 a. n. iv l C n 容也愈加複雜。享受商品或服務之人往往難以透過一己之力了解其細節，便在 hengchi U. 一知半解的情況下締結契約，進而衍生出後續的法律問題。因此，在締約前所掌握的契約重要資訊將成為決定交易與否的一項重要因素，並影響自我決定的形成。. 1 2. 王澤鑑，債法原理，2012 年 3 月，增訂三版，自版，頁 80。最高法院 105 年度台上字第 929 號判決。. 1. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(16) 相同問題，亦顯現於保證契約當中。保證人的責任在於，當主債務人不履行債務時，保證人應代負履行責任。因此，主債務人是否能夠確實履約，將影響保證人是否需要負擔保證責任。雖說主債務人無法履約或欠缺信用係保證契約的典型危險3，但仍不排除保證人於締約前能有考慮主債務人資力或還款能力的機會。若能使保證人於締約前，甚至是締約後，取得主債務人或主債務契約之相關資訊，應能使保證人更準確評估契約風險，並能於主債務人即將無法履行債務時，及時進行權利保護措施，以避免損害擴大。然而，我國並未意識到保證人的資訊需求。長期以來，實務判決更是作出. 政治大年度第 1652 號判決，均認為保證人並非經濟上弱者，能夠自行決定締約與否，立. 對保證人不利的法律解釋。例如最高法院 96 年度台上字第 1246 號判決及 98. ‧ 國. 學. 即使保證人拒絕締約亦不生不利益於己，亦無經濟生活受制於銀行而不得不為保證之情形，進而排除有關定型化契約規範的適用。再者，由於實務判決向來. ‧. 認為，保證人與銀行間的保證關係並非消費關係，故否定保證人適用消費者保. sit. y. Nat. 護法或金融消費者保護法，大幅降低保證人受到保護的機會4。. er. io. 相對於我國鮮少論及保證人保護議題，日本於 2004 年除針對民法用語口. n. a. v. 5 l C 語化進行修正外，更將社會上實行已久的最高限額保證予以明文化，藉以保障 ni. hengchi U. 保證人權利。於此次修法當中，日本國會更於附帶決議當中，要求金融機構於. 王澤鑑，民法總則，2014 年 3 月，增訂新版，自版，頁 418。如最高法院 88 年度台上字第 57 號、95 年度台上字第 554 號判決、101 年度台上字第 276 號裁定。 5 關於該次修法過程的簡述，可參吉田徹=筒井健夫，改正民法（保証制度・現代語化）の解説，2005 年 5 月，商事法務，頁 3 以下。 3 4. 2. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(17) 保證契約締約時應充分履行向保證人說明的義務，並應強化個人保證人之保護措施6。嗣後日本於 2017 年 5 月再次通過修正民法，對於保證契約提出大幅度修正。其中，關於保證契約告知說明義務的規定，分別規範了主債務履行狀況之資訊提供義務、主債務人喪失期限利益時之資訊提供義務及為事業而締結保證或最高限額保證契約時之資訊提供義務。由於傳統上認為，保證人之權利多為事後防禦權，亦即保證人通常處於被動狀態，僅於被求償時，才能有所作為。然而，若能建構締約前及締約後之告. 政治大. 知說明義務，使保證人取得主動請求資訊的權利，將可防範於未然，避免事後. 立. 紛爭，以彰顯告知說明義務的預防功能。. ‧ 國. 學. 日本民法中關於如上之保證契約締約前及締約後之告知說明義務的規定. ‧. 及修法討論，對於我國現行保證制度的改善實具參考價值，日本國內亦有豐富. sit. y. Nat. 文獻在探討保護保證人之議題。因此，本文期待能以他國實務及學說，供我國作為借鑑，提升保證人於保證契約的地位，降低保證人負擔之風險。. er. io. n. al 此外，我國並未對於告知說明義務設有統一名詞，文獻上有稱開示義務、 iv. n U 8 engchi 解明義務、告知義務、資訊義務、告知及說明義務等，其內涵又有「真實陳 7. Ch. 述義務」與「說明義務」兩部分9。本文所研究者為，債權人是否須以保證人可理解之方式，對保證人負擔真實說明保證契約重要資訊的義務。由於告知說明義務可區分為告知義務及說明義務，但告知義務係指單純告知他方真實的特定. 吉田徹=筒井健夫，同前註 5，頁 7-9。劉春堂，民法債編通則（一）契約法總論，2011 年 12 月，增修版，三民，頁 177。 8 王澤鑑，同前註 1，頁 272。 9 楊宏暉，締約前資訊義務之研究，國立政治大學法律學研究所博士論文，2009 年 1 月，頁 5。 6 7. 3. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(18) 資訊之義務，至於他方是否理解該資訊內容，則非所問；說明義務則係除告知他方特定資訊外，尚須使他方能夠理解該資訊內容，始可認為已盡其義務。因此，本文採取「告知說明義務」一詞，強調債權人不只需要向保證人進行告知，且其告知之內容應使保證人容易理解。另外，多數因保證契約而面臨經濟壓力的保證人係屬自然人，相對於法人保證人的財力及談判磋商地位，自然人均無法與之比擬。因此，自然人保證人（亦即個人保證）較有保護必要。從而，本論文係以個人保證的角度進行論述。. 第一項. 研究方法與架構研究方法. 立. 政治大. 學. ‧ 國. 第二節. 為探討本文如上之關心課題，本文將以文獻分析法、案例歸納法及比較法. ‧. 進行分析。. sit. y. Nat. 首先，由於我國對於告知說明義務的應用大多係針對個別契約，例如保險. er. io. 契約、加盟契約或金融商品消費契約。因此，本文藉由彙整國內學說文獻，來. n. al 釐清告知說明義務的發展沿革，並分別從公法及私法上之告知說明義務規範， iv n U engchi 討論保證人能否依據該等法律受到保護。. Ch. 其次，我國與保證契約有關的實務判決數量頗豐，當中不乏保證人以消保法或金保法主張告知說明義務者。藉由對案例的整理，可觀察我國實務對於保證人保護之處理態度，以求了解我國對此一問題理解之狀況，並提出我國法院對於保證契約之處理有何問題存在。最後，因我國保證制度與日本保證制度極為類似，所面臨之問題亦有所雷同。相對於我國而言，日本對於保證契約告知說明義務的討論，有豐富且大量 4. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(19) 的學說文獻。此外，日本自 2009 年起，已開始針對債權法修正進行研究討論，已累積許多政府及學者之意見，對於我國保證制度可謂極具參考價值。故本論文將以日本學說、立法記錄及實務判決作為主要之參考、分析對象。. 第二項. 研究架構. 本文先以我國實務判決為基底，論述保證人在我國現行保證制度下之困境，再以日本法作為參考對象，介紹日本關於保證契約告知說明義務之理論及實務演變，探討在日本法上如何處理保證人地位不平等及風險過大等情形。最後再反思日本法的處理方式是否適用於我國，以及如何適用等問題。. 政治大因此，本文於第二章先行回顧我國法律制度當中，保證人擁有何種權利，立. ‧ 國. 學. 及保證契約下所欠缺的告知說明義務的理論發展及其應用。再檢視我國實務判決對於保證人的保護有何不足之處，以及現行法令對於告知說明義務規範的缺. ‧. 失。. y. Nat. io. sit. 承接第二章對於告知說明義務及保證契約的討論，第三章將以日本法作為. er. 主軸，探討日本如何將告知說明義務應用至保證契約。從保證人需要被保護的. n. a. v. l C 概念出發，觀察日本如何以告知說明義務來彌補保證人於締約前或締約後的資 ni. hengchi U. 訊不足之處，並以兩則日本實務判決來了解日本於修法前對於保證契約及告知說明義務之處理方式。接續以日本學說及修法過程的比較分析，從中探討應負擔告知說明義務之主體、應告知之內容及法律效果。透過第三章針對日本法上保證人保護制度的歸納及研究後，已可初步了解日本係如何運用及規劃該制度。然日本制度是否能夠完全適用至我國法律，仍有待釐清。因此本文於第四章回頭檢視我國保證制度，並在現有的規範下，尋找能夠達成保護保證人目的的條文依據。此外，本文也將參照日本修法後之立 5. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(20) 法模式，探討在保證制度下明文規定債權人之告知說明義務的可行性，並嘗試提出構成要件及法律效果的立法建議，藉以建立能夠保護保證人之完整機制。此外，日本雖亦有連帶保證，但有別於我國係將保證契約置於債編各論當中，日本民法的保證契約係規定於民法債權總論，並與多數當事人之債權及債務（類似我國民法之多數債務人及債權人）規定於同一節，因此日本關於保證契約的文獻較少提及連帶保證與一般保證的比較。為求體系上一致，本文並未就我國之連帶保證進行探討。但由於連帶保證係我國實務上重要制度，故仍應重視連帶保證人之資訊獲知權。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 6. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(21) 第二章. 我國法保證契約之規範及困境. 想探究我國保證契約所不足的部分為何，就必須先從我國關於保證契約之規定進行了解。以下先從保證契約的性質到保證人所得主張之權利，來了解我國對於保證人有何保護規定。再探討告知說明義務的理論及具體運用情形，以期從中找出實務判決的不合理之處。. 第一節. 保證契約的特性. 關於保證契約存在的意義為何？其存在對於我國社會的實際用處有哪些？. 政治大. 從該意義及目的出發，於我國民法債編各論的規範上有何相關規定？以下將就. 立. 第一項保證契約的意義. 學. ‧ 國. 此等問題進行探討。. ‧. 按民法第 739 條謂：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不. y. Nat. io. sit. 履行債務時，由其代負履行責任之契約。」就此定義而言，保證須雙方意思表. er. 示合致，始可成立，故保證係屬契約關係10。從而，於保證契約當中，保證人. n. a. v. l C 即負有於他方債權人之債務人（主債務人）不履行債務時，應由其代負履行責 ni. hengchi U. 任之義務。亦即，保證契約係存於保證人與債權人之間，契約標的為債權人與主債務人間之債務，並於該主債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任的契約。保證人與債權人的保證契約及債權人與主債務人之債務關係，兩者互為獨立之債權債務關係11。. 10 11. 劉春堂，民法債編各論（下），2005 年 7 月，三民，頁 331。黃立主編，民法債編各論（下），2002 年 7 月，元照，頁 581。. 7. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(22) 而因保證契約並未如同民法第 756 條之 1 的人事保證契約般規定應以書面為之，故保證契約並非要式契約，僅以當事人間意思表示合致為已足，當屬諾成契約12。此為立法理由所明文13，並為實務所承認14。然而實務上―尤其當債權人為金融機關（銀行）時―通常會以書面契約為之，以昭慎重。而於書面保證契約之外，銀行常要求保證人進行「對保」手續。按金融監督管理委員會（下稱金管會）對於對保之定義為15：「銀行確認借款人或保證人本人簽訂借款或保證契約的程序，但此程序並非借款或保證契約的成立要件。」此程序主要是讓銀行向保證人確認保證真意，並進一步向保證人核對保證契約內容的行為16，然而此對保行為並非保證契約之成立要件，縱未經過對保，只要雙方當事人對. 治政大於保證契約之意思表示合致，保證契約即屬成立。立 17. ‧ 國. 學. 再者，民法對於保證契約之當事人資格並無限定，亦未要求保證人須具備清償能力，此與日本民法第 450 條第 1 項第 2 款之規定有所不同18。故除法律. ‧ y. Nat. sit. n. al. er. io. 劉春堂，同前註 10，頁 337；黃立主編，同前註 11，頁 581；邱聰智著/姚志明校訂，新訂債法各論（下），2008 年 3 月，再版，元照，頁 496。 13 民法第 739 條立法理由：「謹按本條為揭明保證契約之內容，以杜無益之爭論。保證契約，各國立法例，如德國民法第 766 條、瑞士債編第 491 條，均規定以文書為限，然於實際諸多不便，故本法不採用之。特明示保證契約之成立，不以書面為必要。」 14 臺灣高等法院 90 年度重上字第 384 號判決：「按保證契約為諾成不要式契約，本不以作成書據為要件；而契約書之作成，亦不以由當事人本人自寫為必要，簽名更得以蓋章代之，且對保與否，亦非保證契約之成立要件。」最高法院 91 年度台上字第 388 號判決：「保證契約之成立，本不以作成書據為要件，雖無書據而有其他證明方法，足證其契約成立者，亦應發生效力。」 15 金融監督管理委員會銀行局金融小百科，「何謂貸款之『對保』？借款續約展期時，銀行是否須再對保證人辦理對保手續？」，https://www.banking.gov.tw/ch/home.jsp?id=176&parentpat h=0，5，67&mcustomize=cyclopedia_view.jsp&dataserno=538&aplistdn=ou=chtips，ou=ap_roo t，o=fsc，c=tw，最後瀏覽日：2019 年 12 月 17 日。 16 林廷機，保證，2010 年 9 月，三民，頁 21。 17 黃立主編，同前註 11，頁 581。另參最高法院 46 年台上字第 163 號判例：「對保與否，並非保證契約之成立要件。上訴人不得以對保過遲，為免負保證責任之論據。」 18 日本民法第 450 條：「債務人負有成立保證人之義務時，該保證人應符合下列要件：一完全行為能力人。二具備清償資力。（第 1 項）保證人欠缺前項第二款時，債權人可請求另覓 12. Ch. engchi. i Un. v. 8. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(23) 有特別規定外19，自然人或法人、單一或多數人、本國人或外國人均可成為保證人20。因此有個人保證、法人保證、機構保證21等類型。無論以自然人、法人擔任保證人，皆以債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為內容。然而，個人保證往往係基於與主債務人間之特殊情誼（或為親情、或為友情），進而擔任保證人，卻往往忽略保證契約背後所帶來沉重的無限責任。相較而言，法人因具有較個人強大的資源及能力，得藉由風險評估、談判協商，以取得對自己而言風險較小，或至少可以估計風險之契約地位。相比之下，協商能力較弱且迫於現實人情壓力之下而擔任保證人之自然人，確實需要加以保護22。. 立. 政治大. 第二項保證契約的性質. ‧ 國. 學. 保證契約存在之目的係為擔保主債務之履行，自須以主債務存在為前提，. ‧. 故為從契約23。而保證契約成立後，僅保證人對於債權人負有債務，債權人對. sit. y. Nat. 於保證人則不負任何債務，故性質上係屬單務契約 24。再者，保證人並不會因. al 。然並不排除當事人間約定債權人應向保證人給付報酬之約定，此時該保證 iv n. 25. er. io. 為向債權人清償保證債務，即從債權人處取得報酬，故保證契約係屬無償契約. Ch. n U engchi. 具備前項要件之人。（第 2 項）前二項之規定，於債權人指定保證人之情形，不適用之。（第 3 項）」 19 如公司法第 16 條第 1 項：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」 20 劉春堂，同前註 10，頁 331；邱聰智著/姚志明校訂，同前註 12，頁 496。 21 或稱為機關保證，係指收受信用保證費用，並以保證為業之法人。例如財團法人中小企業信用保證基金即為以提供信用保證為方法，達成促進中小企業融資之目的的財團法人。 22 劉春堂，同前註 10，頁 332；邱聰智著/姚志明校訂，同前註 12，頁 489。 23 劉春堂，同前註 10，頁 339。 24 黃立主編，同前註 11，頁 582。 25 邱聰智著/姚志明校訂，同前註 12，頁 498。. 9. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(24) 契約即為有償契約26。最高法院 96 年度台上字第 1246 號判決亦謂：「銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約。」此為實務向來之穩定見解。. 第三項保證人對債權人之權利保證人基於保證契約所得主張權利之相對人為主債務人與債權人。保證人之所以會願意幫主債務人負擔保證債務，通常係因保證人與主債務人間具有委任關係或無因管理關係等法律關係27，雙方法律地位通常較為平等，保證人之權利亦較為完足. 28. 治政大。相對於此，由於保證契約具有單務、無償之性質，使保證立. 人的地位較債權人而言，係居於弱勢地位。保證人對債權人僅有防禦性權利，. ‧ 國. 學. 而無積極請求給付之權29。例如保證人得主張主債務人權利之權利、先訴抗辯. er. io. sit. Nat. 第一款主張主債務人權利之權利. y. ‧. 權或基於一般債務人之權利。. n. 保證人基於保證契約為從契約之性質，保證債務具有從屬性，保證人可向 a 債權人主張主債務人之權利. iv l C n 。此即民法第 h e n g c742h 條第 i U 1 項所明文之：「主債務人. 30. 所有之抗辯，保證人得主張之。」所謂主債務人所有之抗辯係指主債務人所得. 林誠二，債編各論新解―體系化解說（下），2015 年 4 月，瑞興，頁 283。劉春堂，同前註 10，頁 366-368。 28 保證人對於主債務人至少有下列 3 種權利可積極行使：（1）保證人於清償保證債務後，可基於委任關係或無因管理關係，向主債務人行使內部之求償權。（2）保證人可依民法第 749 條及第 312 條規定，於其清償限度內，承受債權人對於主債務之債權。（3）若保證人係受主債務人之委任而為保證者，於特定情形發生時，保證人可依民法第 750 條規定，向主債務人主張保證責任除去請求權。詳參黃立主編，同前註 11，頁 598-602。 29 林誠二，同前註 26，頁 309。 30 邱聰智著/姚志明校訂，同前註 12，頁 537。 26 27. 10. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(25) 以之對抗債權人之事由，舉凡與主債務之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯，且為主債務人可得主張時，保證人均得以該抗辯對抗債權人31。. 第二款主張基於保證之特有權利―先訴抗辯權保證債務係由保證人所負擔之第二次責任，保證人僅於主債務人不履行債務時，始代負履行責任。故依民法第 745 條，保證人基於保證關係所特有之先訴抗辯權，於債權人未就主債務人之財產為強制執行且無效果前，保證人得拒絕對於債權人為清償。此為防禦權，亦即保證人僅得於債權人向其請求履行保證債務時，始可主張先訴抗辯權32。. 立. 政治大. 第三款主張基於一般債務人之權利. ‧ 國. 學. 就保證契約而言，保證人係對債權人負擔保證債務之債務人，故保證人得. ‧. 對債權人就一般債權關係之抗辯為主張。例如債之發生、消滅、變更等事項，. sit. y. Nat. 保證人皆可對債權人主張33。又因保證人係以保證契約之債務人地位主張自己. io. n. al. er. 之權利，故若保證人於訂立保證契約時，有錯誤、被詐欺、被脅迫等得撤銷事. Ch. engchi. i Un. v. 最高法院 42 年台上字第 1060 號判例：「保證人於其保證之債務，除有民法第 744 條及第 745 條所定事由，對於債權人得為拒絕清償之抗辯外，就主債務人所有之抗辯，亦得主張之，固為同法第 742 條所明定。惟該條所謂保證人得主張主債務人所有之抗辯，係僅指主債務人所有與主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯（如主債務有不法事由，或當事人無行為能力等原因而發生，或因清償及其他原因而消滅，或由契約互負債務，他方未為對待給付前，得拒絕自己給付等抗辯），因其效力當然及於有從屬性之保證債務，故亦得由保證人主張之者而言。若主債務人與債權人互負給付種類相同之債務，關於主債務人所有之抵銷抗辯，係本於主債務以外之獨立原因所生，而與主債務之發生、消滅或履行並無牽連關係，則除保證契約另有訂定外，自不在保證人得為主張之列。」但本則判例因增訂民法第 742 條之 1 與民法債編施行法第 21 條而不再援用。 32 劉春堂，同前註 10，頁 359。 33 邱聰智著/姚志明校訂，同前註 12，頁 554。 31. 11. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(26) 由，或保證契約有不成立或無效事由，或保證人對於債權人另有債權可主張抵銷等，皆可直接對抗債權人34。保證人雖可主張上述權利，但實際運用上仍有窒礙難行之處。首先，保證人雖得主張主債務人之權利，但能否為如此主張，仍繫諸於主債務人是否具有抗辯事由，並非保證人所能控制。再者，現行保證契約多以定型化約款使保證人拋棄先訴抗辯權（民法第 746 條第 1 款），使保證人無法主張；在常見的連帶保證契約中，依實務見解，縱使保證人並未拋棄先訴抗辯權，保證人仍無法主張該權利35。又，保證人雖可主張意思表示有瑕疵而請求撤銷意思表示，但. 政治大資格，且在交易上認為重要，但因主債務人無法清償係保證契約的典型風險，立通常因難以舉證而無法獲得保護。有學說認為，主債務人的資力雖係當事人之. ‧ 國. 學. 保證人本應承擔，故應排除民法關於錯誤之規定36。. 由於傳統上認為除當事人在法律上、契約上或交易習慣上，就某事項負有. ‧. 告知說明義務者外，其緘默並無違法性，即非屬民法第 92 條之詐欺37。因此，. y. Nat. n. al. er. io. 一種保護管道。. sit. 本文嘗試探討當事人間告知說明義務存在的必要性，以期能藉此提供保證人另. Ch. engchi. i Un. v. 林誠二，同前註 26，頁 319。最高法院 45 年台上字第 1426 號判例：「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第 272 條第 1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第 746 條所揭之情形，亦不得主張同法第 745 條關於檢索抗辯之權利。」 36 王澤鑑，同前註 3，頁 418。 37 最高法院 33 年上字第 884 號判例：「民法第 92 條第 1 項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」 34 35. 12. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(27) 第二節. 告知說明義務之理論基礎與應用. 本節旨在探求何以當事人之一方對於他方當事人應負告知說明義務的法理基礎，檢討告知說明義務的理論基礎及其應用型態。. 第一項. 理論基礎. 第一款誠信原則第一目誠信原則的意義. 治政我國關於誠信原則的一般性規定，係民法第大 148 條第 2 項：「行使權利，立. 履行義務，應依誠實及信用方法。」學說及實務上對於誠信原則的解釋各有不. ‧ 國. 學. 同，有認為38誠信原則係「在顧全信用保護之一般利益之範圍，就一般及當事. ‧. 人可得而知之特殊情事，以調和一方對於他方所正當期待之利益，使得一公允. sit. y. Nat. 之解決。」亦有認為39「在具體的債之關係，依正義公平之方法，確定並實現債權的內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以債權人及債務人. er. io. 雙方利益為衡量依據，並應考察債權債務之社會上作用，於具體事實妥善運用 a. n. iv l C n 之。」顯見誠信原則係在調和雙方當事人間利益，透過一般性規定予以補充解 hengchi U. 釋，避免因爭取自我的利益而損害他方。故誠信原則的適用，可謂是以利益衡量的方式為之。. 史尚寬，債法總論（中），1961 年，頁 319。孫森焱，民法債編總論下冊，2014 年 9 月，自版，頁 471-474；最高法院 86 年台再字第 6 4 號判例。 38 39. 13. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(28) 有學者認為40誠信原則的判斷標準可分為兩項：禁反言原則與相互體諒原則。前者強調契約當事人應互相信賴，忠實履行契約。此時即應保護善意信賴契約關係之當事人，不得損害該當事人對於交易行為之合理期待。後者則係指當事人行使權利，應尊重並注意他方當事人之利益，並以保護他方當事人利益的方式為之。由相互體諒原則可衍生出資訊揭露原則及情事變更原則等。誠信原則的適用範圍應涵蓋契約前締約階段（即締約上過失）、契約履行階段及契約履行後階段41。. 第二目誠信原則的功能. 治政大誠信原則的功能，學說上將其分類為：具體化功能、補充功能、限制功立 42. 能及修正功能。. ‧ 國. 學. 誠信原則的具體化功能旨在補充並具體化法律上的抽象概念。依據契約或. ‧. 法律而賦予當事人之權利及義務，其內容應加以具體化或細緻化，使法律的解. sit. y. Nat. 釋與適用更為完善。法律條文係由特定法律概念、描述性概念或不確定法律概. n. al 涵蓋所有情形，故仍須依個案情形具體判斷。 Ch. engchi. er. io. 念所構成，具有一定的抽象性43。而生活事實具有多樣性，難以透過具體文字. i Un. v. 此外，誠信原則亦可幫助當事人在契約解釋的界線外，保護當事人利益，此即誠信原則的補充功能。在未明顯變更契約本質的情形下，為確保契約目的達成，透過契約解釋的方式，在契約主給付義務之外，創立與給付相關的各種. 陳聰富，誠信原則的理論與實踐，載：契約自由與誠信原則，2015 年 12 月，元照，頁 15 2。 41 楊宏暉，誠信原則與契約締結相關說明義務的合理性，法學叢刊，第 54 卷第 3 期，2009 年 7 月，頁 114。 42 楊宏暉，同前註 41，頁 115。 43 王澤鑑，同前註 3，頁 59。 40. 14. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(29) 附隨義務群。如與給付相關之附隨義務及避免使他方當事人權益受損的保護義務44。此時當事人間除了契約所賦予的主給付義務外，當事人間債之關係已擴張至契約締結前階段及契約締結後階段，包含照顧義務、說明義務、通知義務、保護義務、調查義務、守密義務、忠實義務等45。再者，權利人行使權利，應受到約束與限制，不可濫用權利。其內涵包括權利濫用、禁反言、權利失效等46。權利的行使是否違反誠信原則，應以客觀標準衡量當事人的利益，至於主觀意思雖應考慮，但故意過失則不在考量範圍內47。. 政治大. 最後，為尊重當事人意思，若契約當事人就契約內容已達意思表示合致時，. 立. 原則上應受約束。但若該契約關係已有明顯變化，導致無法期待一方當事人可. ‧ 國. 學. 繼續維持原本契約關係時，即應對該契約做出修正48。. Nat. y. ‧. 第三目誠信原則與告知說明義務. io. sit. 由相互體諒原則與誠信原則之補充功能可知，告知說明義務係由此而生，. er. 並於具體個案中，由法院透過契約解釋的方式，將誠信原則做為媒介，引導出. n. a. v. l C 告知說明義務並適用在案件當中。然而誠信原則作為民法的帝王條款，具有最 ni. hengchi U. 高指導原則的作用，其高度抽象性、開放性與不確定性，將弱化法律安定性， 49. 亦無法避免法官於個案中恣意判斷，造成法體系紊亂之結果50。. 44 45 46 47 48 49 50. 姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2003 年 2 月，元照，頁 29。劉春堂，同前註 7，頁 292-293。楊宏暉，同前註 41，頁 116。王澤鑑，同前註 3，頁 625。楊宏暉，同前註 41，頁 116；姚志明，同前註 44，頁 31。陳聰富，民法總則，2016 年 2 月，二版，元照，頁 428。楊宏暉，同前註 41，頁 117。. 15. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(30) 所以，告知說明義務的上位概念，雖可以誠信原則為代表，但在建構告知說明義務的成立及範圍時，因各種契約情形不一而足，難以具體考量每種情形，致使無法以法律條文抽象規範告知說明義務 51。從而，若欲以誠信原則作為告知說明義務的論理依據，似有待更具體的描述。. 第二款對價原則對價原則係以經濟層面為考量，以調整資訊風險分配、締約競爭性及契約性質為基礎，將資訊揭露作為給付客體，透過告知說明該資訊，藉以取得對待給付之報酬。是否能從他方當事人處獲取報酬，將是資訊優勢方願意生產、取. 治政大得資訊的重要誘因。因此，在對價原則之下，取得資訊的行為通常具有有償性立. 質，欲取得資訊之一方必須付出對價，始能取得所需之資訊。然而此對價並非. ‧ 國. 學. 指等價均衡，蓋因資訊的價值評估並不容易，且完全等價亦非民法所要求的要. ‧. 件，故等價原則並非對價原則之內涵52。. sit. y. Nat. 一般的契約當中，雙方當事人係處於對立關係，除非直接將資訊內容當作. er. io. 主給付義務，否則當事人通常不會意識到說明告知義務。但若將該義務置於對. n. al 價原則下，由締約一方獲取報酬而承擔他方之資訊風險時，則可能有成立告知 iv. n U engchi 說明義務的餘地。然而，當告知說明義務的對價被包含在契約總價裡時，事實. Ch. 上難易區別契約標的與告知說明義務的對價。故必須透過客觀要件來協助判斷，. 楊宏暉，同前註 41，頁 117。日本在修正民法的討論中，曾先後提出「債権法改正の基本方針」與「民法(債権関係)の改正に関する中間試案」，皆有提到契約當事人的資訊提供義務及說明義務，但因對於構成要件的內容見解分歧，難以預先建構何種情形應負有資訊提供義務，故最後未被採納。參民法（債権関係）の改正に関する要綱仮案の原案（その 3）補充説明，民法（債権関係）部会資料 81-3，2014 年 7 月 15 日，頁 30。相同見解，參黃茂榮，締約上過失，植根雜誌，第 18 卷第 7 期，2002 年 7 月，頁 13。 52 楊宏暉，同前註 41，頁 148-149。 51. 16. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(31) 如市場價格或對於當事人之特別期待。當商品有較低的價格時，通常暗示具有較低的品質或義務，買受人亦不會期待出賣人負有較多的說明義務53。當一方當事人係以自己專業為主要給付範圍，通常可認為負有較高的注意及說明義務。蓋因專業人士的報酬相對於一般性契約而言較為高額，伴隨高報酬而來的應是較高品質的服務內容及詳盡的告知說明，而此種概念亦符合一般人對於專業人士的角色期待54。. 第三款資訊落差. 政治大. 第一目私法自治、契約自由與自我負責. 立. 私法自治係指個人得依其意思形成其私法上權利義務關係 55。此種原則表. ‧ 國. 學. 現於契約關係上，即為契約自由原則，當事人得依其意思與他方當事人達成合. ‧. 致，締結契約並取得權利、負擔義務。. sit. y. Nat. 契約自由與私法自治為近代私法秩序之重要結構。基於個人之人格發展自. er. io. 由，個人得自由決定其生活資源之使用、收益及處分，因而得自由與他人為生. n. al 活資源之交換。為確保此種交換生活資源之自由，契約當事人得自由決定其締 iv n U i 條及第 22 條所保障之權利。 e n g c h15 約方式及締約內容。故契約自由係受憲法第. Ch. 由於私法賦予當事人有高度自由，當事人可自行決定是否締約、與誰締約、締約內容為何與以何種方式締約，藉以透過契約取得利益。此種高度自主決定權係法律尊重當事人意志的表現，從而在追求個人利益的同時，當事人應對自. 53 54 55. 楊宏暉，同前註 41，頁 150-151。楊宏暉，同前註 41，頁 151-152。王澤鑑，同前註 3，頁 268。. 17. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(32) 己所做的決定負責，縱使客觀上該契約利益極其微小甚至有害當事人，原則上當事人不得反悔，此即自我負責原則56。然因契約當事人之締約能力差異，可能導致整體社會生活資源分配過度不均，為求資源之合理分配，國家得依比例原則，以法律限制人民締約之自由，進而限制人民之財產權57。可見在私法秩序中，傳統之原理原則並非不可變動，而應可在一定範圍內進行變動，以符合當代交易模式58。. 第二目自我負責原則的極限. 政治大約、依意思實現而成立契約及依要約交錯而成立契約。而在契約形成的過程立我國傳統的契約締結模式係以下列三種方式為之：依要約與承諾而成立契 59. ‧ 國. 學. 中，理想中的模式係：依據市場機能，雙方當事人立於社會及經濟上平等地位，並以理性思考、謹慎判斷的態度所做的決定，只要締約過程無瑕疵，當事人即. ‧. 應受到契約拘束，此即「契約嚴守原則」60。依私法自治及契約自由原則，當. sit. y. Nat. 事人在決定是否締約前，應自行收集相關資訊，進而決定是否締約。個人在追. n. al 不利，依自我負責原則，仍需承擔該後果。 Ch. engchi. er. io. 求自我利益的同時，亦應考量自身可接受的風險程度，否則締約結果若對自己. i Un. v. 故學說上認為61，締約之一方當事人並不負有主動的告知說明義務，蓋因資訊取得需要成本，此為締約當事人在進入契約關係前所應自行負擔的成本；. 楊宏暉，同前註 41，頁 118-119；劉得寬，契約締結過程上的情報提供義務―消費者保護重要課題之一，法學叢刊，第 43 卷第 3 期，1998 年 7 月，頁 2。 57 參司法院大法官釋字第 580 號解釋理由書。 58 楊宏暉，同前註 41，頁 119。 59 王澤鑑，同前註 1，頁 172。 60 陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，載：契約自由與誠信原則，2015 年 12 月，元照，頁 57。 61 王澤鑑，同前註 1，頁 272-273；楊宏暉，同前註 41，頁 122。 56. 18. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(33) 在追求效率的社會中，若當事人不自行取得資訊，而需仰賴對方提供，將造成締約效率降低，有害交易進行；締結契約係自利行為，當事人期待花費資訊成本後可獲得對自己最有利之結果，故應容許當事人對於資訊有所保留。但隨著社會分工的細緻化，契約內容越顯複雜，契約當事人對於契約資訊的分析能力越顯得有落差，特別是在企業經營者與消費者之間，對於資訊掌握及收集能力並不對等，從而產生不公平的結果62。故本於誠信原則，應肯認在一定要件下，當事人就締約有關之重要事項，應為告知說明 63。此時便將締約時的資訊風險，移轉至具有資訊優勢之一方，使契約當事人間之締約地位得以. 政治大. 平衡。. 立. 第三目資訊平衡. ‧ 國. 學. 為達到實質上的契約自由，當事人應具備可與他方對等協商的能力，才能. ‧. 使雙方所得利益不至於相差甚遠。然而現實上因經濟地位的不平等，使得此種. sit. y. Nat. 想法難以實現。若想達到合理的磋商結果，係取決於資訊完整度，蓋因完整資. er. io. 訊可使當事人準確做出決定，締結理想的契約。若資訊有所欠缺，縱契約係經. n. 64 al 過協商而成，可能無法達到利益平衡。此時，若賦予當事人有說明告知義務， iv. n U engchi 補足他方對於資訊的欠缺，進而平衡當事人的資訊不對等，將可使資訊取得之. Ch. 一方有能力可維護自身利益65。告知說明義務並非漫無邊界，否則將破壞契約關係的風險分配。附隨義務之目的係維護債之關係的順利履行，並在相對人可預見的範圍內保護其利益。. 62 63 64 65. 劉得寬，同前註 56，頁 2-3。王澤鑑，同前註 1，頁 273。楊宏暉，同前註 41，頁 120。劉春堂，同前註 7，頁 177。. 19. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(34) 故此種義務並非要求一方當事人需要負擔相對人的契約風險，而是在說明內容可被合理期待時，始負有此種義務。特別是，一方契約當事人對於契約之給付內容欠缺相關專業知識時66。亦即，當契約之一方當事人具有特殊知識經驗，且該知識經驗對於契約內容具有重大影響，應可期待其負有告知說明義務。. 第四款信賴保護原則之所以對於信賴法律之人加以保護，係為維持法律安定性，並使信賴之一方得依照其所規劃之計畫行動，在提高交易行為穩定性的同時，並降低交易成本。契約關係便是一種基於信賴而於法律上產生之特別結合關係。在此特殊關. 治政大係下，除給付義務外，隨著契約發展，尚有因誠信原則而生之協力、通知、照立務的理論基礎，並與締約上過失有密切關係68。. 學. ‧ 國. 顧、保護等附隨義務67。從而，有學說認為信賴保護原則係締約前告知說明義. ‧. 當事人為了締結契約而進入接觸磋商階段，此時便已由一般普通關係進入. sit. y. Nat. 特殊聯繫關係，建立起一種特殊信賴關係69。此種與他方締約磋商的行為，已. er. io. 經足以惹起對方信賴及期待，故在締約階段即應負有告知說明義務。特別是在. n. al 一方當事人具有專業知識或經驗時，應就有關締約之重要事項負有告知說明義 iv 務. 70. n U engchi 。其原因在於，該當事人的社會經濟地位或職業，通常能與特定行為相連. Ch. 姚志明，同前註 44，頁 74；劉得寬，同前註 56，頁 3；向明恩，前契約說明義務之形塑與界線─評基隆地方法院九十二年度訴字第三四二號民事判決，月旦法學雜誌，第 190 期，2011 年 3 月，頁 173。 67 王澤鑑，締約上之過失，載：民法學說與判例研究（一），2009 年 12 月，自版，頁 85；楊宏暉，同前註 9，頁 306。 68 向明恩，同前註 66，頁 178。 69 王澤鑑，同前註 67，頁 85。 70 臺灣基隆地方法院 92 年度訴字第 342 號判決：「本件被告為一專業建築師，而原告則是在建築方面無相關經驗之一般人，則被告對原告之詢問為說明時，應知其說明將影響原告作出締約之決定，並因此開始進行締約之準備工作，其自應本其專業知識經驗對原告之詢問盡調查、告知義務，即被告就其專業事項雖尚未受委任，亦應負超越一般人之注意義務。」 66. 20. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(35) 結，並得以期待透過該行為來協調當事人間之衝突。因此，若負告知說明義務之當事人對於必要資訊，引發或喚起他方當事人的正當期待與信賴，說明義務即可從信賴思想中導出71。. 第五款小結誠信原則為行使權利、履行義務的最高指導原則。在契約法領域中，誠信原則的核心價值在於利益衡量，當事人在行使權利時應注意並保護他方利益。告知說明義務便是從誠信原則的補充功能及誠信原則衍生出之相互體諒原則而生。. 政治大然而，僅依據誠信原則，尚難以推翻在自我負責原則底下，課予雙方當事立. ‧ 國. 學. 人對於契約必要資訊的收集義務。惟，在經濟發達的現在，社會分工細緻，契約當事人難以仔細審酌契約內容，亦無法要求當事人對於各類契約的專業內容. ‧. 有所了解，所以在此種契約磋商地位不平等、一方對於專業知識掌握有限的情. y. sit er. io. 程度的差距。. Nat. 況下，應由資訊強勢之一方負有告知說明義務，藉以平衡雙方間對於契約了解. n. a. v. l C 而此種告知說明義務，應立基於對價原則及信賴保護原則。一方面，為避 ni. hengchi U. 免無償提供資訊可能造成無人願意收集、提供資訊的負面效應，另一方面亦可使信賴他人之人得以繼續從事後續之契約行為。換言之，資訊的取得並非無須支付成本，在獲取資訊的同時，通常會伴隨勞力、時間、費用的支出，若為了平衡雙方對於資訊的落差，應允許提供資訊之一方可請求對價。而若一方當事. 71. 楊宏暉，同前註 41，頁 148。. 21. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(36) 人因自己的行為，惹起他方當事人之信賴，進而造成他方當事人從事或不從事足以維護其利益之行為，則該當事人之信賴應予保護。. 第二項. 告知說明義務之應用. 在了解告知說明義務的理論基礎後，本文嘗試觀察我國實務判決，藉以探討理論落實於實務的具體情況，並以買賣、加盟、金融消費等契約為例，以期能夠了解告知說明義務在實務上的運用方式。. 第一款告知說明義務與買賣契約―凶宅案72. 治政大由於房地產價格逐年上升，購買房地產成為許多人的龐大負擔，若房屋內立. 有人因自殺或他殺而死亡，將造成買受人或承租人不願居住其中，因此凶宅在. ‧ 國. 學. 近年成為受矚目的法律爭議。行政院之「不動產委託銷售契約書範本」的附件. ‧. 一「不動產標的現況說明書」便將凶宅定義為「本建築改良物（專有部分）於. sit. y. Nat. 賣方產權是否曾發生兇殺或自殺致死之情事」。但由於凶宅定義因人而異，所. io. n. a. er. 應告知的內容亦不盡相同73。. 第一目案例事實 l. Ch. engchi. i Un. v. 原告 A 於民國 103 年 6 月 12 日與被告 B 簽訂不動產買賣契約，以新臺幣（下同）790 萬元買受被告所有之房地，並有 26 萬 9173 元之締約費用，原告已依約給付價金並辦妥所有權移轉登記。嗣後原告於 104 年 5 月中旬聽聞系爭. 最高法院 107 年度台上字第 2093 號判決。如內政部 97 年 7 月 24 日內授中辦字第 0970048190 號函釋對凶宅的定義為：「指賣方產權持有期間，於其建築改良物之專有部分（包括主建物及附屬建物），曾發生凶殺或自殺而死亡（不包括自然死亡）之事實（即陳屍於專有部分），及在專有部分有求死行為致死（如從該專有部分跳樓）；但不包括在專有部分遭砍殺而陳屍他處之行為（即未陳屍於專有部分）。」 72 73. 22. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(37) 房地之前所有人 C，於 99 年 1 月 5 日自系爭房屋意外墜樓身亡，始知系爭房地具有物之重大瑕疵。原告爰先位依民法第 92 條、第 179 條、或第 354 條、第 359 條、第 259 條第 2 款規定及買賣契約第 10 條第 3 項約定，請求被告給付所付價金及費用；備位依民法第 359 條規定，請求被告減少價金。被告 B 則主張，買賣契約第 12 條第 4 項所應告知之內容為「買賣標的物主附屬建物及依法約定專用之部分有無凶殺或自殺致死之情事發生」。C 係為檢查熱水器而墜樓，係因意外事故而不幸身亡，並非凶殺、自殺等情形，不符合契約中之凶宅定義，因此無告知說明義務。. 政治大. 第二目判決見解. 立. ‧ 國. 學. 關於告知說明義務，一審及二審均認為74，「凶殺」或「自殺」僅為非自然身故事件之例示說明，只需有發生非自然身故，即屬應予說明之事項。且契約. ‧. 並未限定 B 就系爭房屋所須告知說明者僅限於其持有所有權期間所發生之非. sit. y. Nat. 自然身故事項，顯見 A 主張兩造於訂約時有合意系爭房屋主附屬建物及專用部. er. io. 分，須未曾發生兇殺或自殺等非自然身故事件，即未發生非自然身故事件乃系. n. al 爭房屋應具備之重要品質之一，且不限於 B 持有期間。 iv. n U engchi 最高法院則認為，不動產標的現況說明書經 B 確認系爭房屋未發生過「兇. Ch. 殺或自殺等非自然身故」，所指究為與系爭契約第 12 條第 4 項約定相同，僅限於凶殺或自殺致死情形，抑或另包括其他非自然身故之意外死亡，甚或包含系爭房屋內發生意外而於他處死亡等情形；兩造締約買賣系爭房地時，是否已達成「未發生凶殺或自殺以外之非自然死亡事故亦為系爭房屋應具備之重要品質」. 臺灣新北地方法院 104 年度重訴字第 538 號判決、臺灣高等法院 105 年度重上字第 314 號判決。 74. 23. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(38) 之合意，尚非無疑，自待調查釐清。最高法院遂將判決發回，惟兩造於更一審達成和解。依契約自由原則，締約當事人間可自行約定應告知事項，但本案當事人間買賣契約及不動產標的現況說明書對於凶宅定義並不清楚，故最高法院無法判斷其所應告知之事項究竟為何。儘管如此，吾人亦可從本判決的意旨中得知，若雙方當事人對於特定事項有所要求，並將其訂入契約，即產生告知說明義務。. 第二款告知說明義務與加盟契約―Yes5TV 加盟案75. 政治大勸誘一般人進入加盟體系，而違反告知說明義務的情形，以致發生不少糾紛。立加盟契約係常見之雙方當事人資訊不對等之契約。實務上常見加盟業者為. ‧ 國. 學. 為此，主管機關公平會遂訂定相關規則，藉以保護加盟者。. ‧. 第一目案例事實. sit. y. Nat. 原告與被告公司簽立「Yes5TV 加盟合約書」，並約定由被告授權原告使用. er. io. 「Yes5TV」之商標及技術，並提供展示配備、服務及「Yes5TV」之影音服務，. n. al 再由原告負責招攬「Yes5TV」之用戶或加盟商加入被告公司「Yes5TV」加盟體 iv. n U engchi 系，以換取被告公司提供之報酬。嗣被告公司遭公平交易委員會（下稱公平會）. Ch. 以被告公司於招募加盟過程中，未於締結加盟經營關係前，以書面或電子文件向交易相對人充分且完整揭露『商標權權利內容與有效期限』、『加盟店所在營業區域設置同一加盟體系之經營方案或預定計畫』、『所有縣（市）同一加盟體系之數目、營業地址』等重要交易資訊，為足以影響連鎖加盟交易秩序之顯失. 75. 最高法院 103 年度台上字第 1242 號判決。. 24. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(39) 公平行為，已違反公平交易法（下稱公平法）第 24 條76規定，致原告陷於錯誤而締約，進而遭受損害，原告遂依民法第 184 條第 2 項請求損害賠償。. 第二目判決見解二審法院77認為公平會基於執行法律之職權，就公平法之不確定法律概念，訂定必要之解釋性行政規則，以「公平會對於加盟業主資訊揭露案件之處理原則（下稱加盟資訊揭露原則）78」要求加盟業主在締約前應將相關重要資訊以書面方式事前告知交易相對人，該原則自具有補充法律規定不足及解釋法律規定之功能，又該原則係基於公平法第 24 條79之授權規定而來。公平會之前揭加. 治政大盟資訊揭露原則所列舉應揭露之資訊項目，均係一般經驗法則認足以影響是立 80. 否加盟及締約之重要因素，上開任何一項內容對於交易相對人是否締約之判斷. ‧ 國. 學. 而言，皆有舉足輕重之影響。而被告公司未盡充分揭露重要資訊之情事，致原. ‧. 告在資訊未充分公開及資料揭露不對等的情形下，難以正確評估加盟成本及風. sit. y. Nat. 險而與之簽約，顯已構成公平法所謂「顯失公平」之情形。. er. io. 最高法院亦認為事業如利用其市場上與消費者資訊不對等之相對優勢地. n. al 位，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊引人錯誤之方式或其他顯失公平之手 iv. n U engchi 段，從事不公平交易行為，使消費者之權益遭受損害，而足以影響交易秩序者，. Ch. 即現行公平交易法第 25 條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」 77 臺灣高等法院臺中分院 102 年度上字第 216 號判決。 78 即現行「公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則（下稱加盟行為處理原則）」（107.8.1 公服字第 10712604971 號令發布）。 79 即現行公平交易法第 25 條，同前註 76。 80 如加盟資訊揭露原則第 4 點（現行加盟行為處理原則第 3 點），加盟業主應於締結加盟經營關係 10 日前，向交易相對人提供開始營運前及加盟營運期間之各項費用金額、授權加盟店使用智慧財產權之內容、經營協助及訓練指導之內容與方式、加盟店所在營業區域設置同一加盟體系之經營方案或預定計畫、對於加盟經營關係之限制、加盟契約變更、終止及解除之條件及處理方式等資訊之書面說明資料。 76. 25. DOI:10.6814/NCCU202001798.

(40) 自可認為係該當於民法第 184 條第 2 項所規定之行為，構成以違反保護他人權益為目的之法律，而有該條項規定之適用。公平會因認加盟業主對加盟商而言，實具有支配優勢地位，且依締結加盟契約之一般交易常情，關於加盟店可使用之權利、未來預定計畫或區域內加盟店數量等資訊，均對有意加盟之人就其評估是否締結加盟契約，具有至關重要之影響，因此公平會遂訂定規範要求加盟業者於締約前必須揭露上開締結加盟契約之重要事項，若加盟業主未將前開締約重要事項予以揭露，通常即會導致加盟商陷於錯誤，而足以影響交易秩序而顯失公平。法院即以此作為被告負有. 政治大原告於資訊未充分公開及資料不對等之情形下無法正確評估其加盟之成本及立. 資訊揭露義務之依據，如加盟業主未積極揭露重要資訊，甚至隱匿實情，導致. ‧ 國. 學. 風險而與之簽約，已構成公平法上之顯失公平，進而該當民法第 184 條第 2 項違反保護他人之法律。. ‧. 從而，對資訊弱勢方而言，需要憑藉資訊優勢方所提供重要交易資訊，以. y. Nat. io. sit. 判斷是否締約，畢竟締約雙方對於契約資訊掌握程度並不對等，應使一方當事. n. al. er. 人就締約有關之重要事項負告知說明義務，使契約當事人間之締約地位得以平衡。. Ch. engchi. i Un. v. 第三款告知說明義務與金融消費契約―連動債案81 連動債信託契約，由於所投資衍生性金融商品種類眾多，具有高度專業性、抽象性及複雜性，並有資訊不對稱、交易雙方經濟能力差距懸殊的特性，交易風險較高，一般投資人未必具備投資該商品之專業知識及資訊，而有賴收受報. 81. 最高法院 102 年度台上字第 1189 號判決。. 26. DOI:10.6814/NCCU202001798.