第三章 日本法對於保證人保護之發展
第一節 保護保證人之必要性
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l C h engchi U ni ve rs it y 第三章 日本法對於保證人保護之發展
藉由第二章介紹我國學說見解及實務判決的整理，可以發現我國法律雖有 意提供保證人許多保護手段，但實務上對於這些保護手段的運用，似乎難以達 到保護保證人的目的，同時，更甚少有從告知說明義務的角度思考保證契約的 議論。為此，本文欲借助由確定告知說明義務架構保護保證人之日本法經驗，
以提供解決我國問題之道。
以下先檢討日本學說上對於保護保證人必要性之一般性討論，再以締結保 證契約之時點作區分，分別討論締約前及締約後之告知說明義務。
第一節 保護保證人之必要性
保證契約與其他契約相同，係透過雙方當事人意思表示合致而成立，似難 僅以保證契約具有單務性、無償性，即認為保證人有保護必要。對此，日本學 者亦有以兩種不同立場，討論保證人是否需要予以保護。
第一項 無須給予保證人保護之見解
保證契約具有多種態樣，如公司經營人替公司進行保證（經營者保證131）、 母公司替子公司為保證、或保證人係銀行或信用保證協會之有償保證等。實務 上常有個人以公司名義向銀行貸款，最後再透過公司法上的有限責任來規避債
131 日本法上之經營者保證係指以中小企業作為主債務人，並以該中小企業之經營者或與經 營權有關之個人作為保證人之保證制度。參経営者保証に関するガイドライン，経営者保証 に関するガイドライン研究会，2013 年 12 月，頁 4。https://www.zenginkyo.or.jp/adr/sme/gui deline/，最後瀏覽日：2020 年 11 月 9 日。
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務。銀行為確保債權能順利回收，遂要求經營人需替公司為保證，以利銀行得 以越過法人格而向經營者求償132。
然而有學說認為133，經營者保證雖亦屬個人保證，但在經營者保證的情形，
主債務人與保證人應可視為一體。由於經營者並非基於特殊情誼而替公司進行 保證，而是為了自己的經營責任，故由經營者自己負擔保證責任，亦是自我負 責的表現。其次，經營者對於主債務人公司的運作情形應瞭如指掌，故不生債 權人須對經營者提供資訊之必要。最後，經營者經營公司，並以公司名義貸款，
目的即為為自己賺取利益，而非為他人之慈善行為，基於損益同歸原則，經營 者自然應負最終之償還責任。
在母公司替子公司擔任保證人的情形，母子公司相互間會受到彼此的盈虧 影響，雖然實質上母子公司有各自的經營者，但仍可基於前述理由認為兩者同 時具有保證人與主債務人之一體性134。至於有償保證人，則係因其通常為銀行 或信用保證協會，具有較高之風險控管能力，且亦從保證委託契約中獲取利益，
自應自行審慎評估，故被認為無需特別保護135。 第二項 保護情義性保證人之必要性的見解
在一般交易上，契約的締結係一般人能夠自由地作自我決定的表現，同時 也須負擔契約所帶來的利益與不利益。若怠於收集資訊以致無法獲得預期的利 益，除有詐欺、脅迫或錯誤情事外，當事人應自我負責該締約結果。但在保證 契約的情形，社會上普遍存在著所謂的「情義性保證」，亦即保證人基於與主債
132 亦即銀行得直接向經營者（保證人）求償，結果上等同否認法人格之效果。
133 平野裕之，保証人保護の判例総合解説，2005 年 10 月，2 版，信山社，頁 10-12。
134 平野裕之，同前註 133，頁 12。
135 平野裕之，同前註 133，頁 12-13。
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務人之親屬或摯友等特殊情誼，從而答應來自主債務人之請託而充當保證人136。 可以想見，許多保證人在面對人情壓力或情緒勒索下137，在尚未十分理解保證 契約內容時，即答應主債務人之請託，而輕率地與債權人締結契約，若僅於事 後強調自我負責原則及當事人已簽名蓋章等事實來判斷保證人責任，似難以掌 握問題本質138。
再者，對債權人而言，保證契約或許僅僅是主債務契約之附隨契約，但對 保證人而言，保證契約大多僅單純是保證人對於主債務人之慈善行為。此種存 在於主債務人與保證人之間的委託保證契約，具有與一般交易相異之無償契約 特殊性。而債權人亦可認知到，此保證契約係基於此種特殊情誼及社會生活上 之相互幫助精神而締結的139。
此外，債權人透過保證契約，將原本屬於債權人之債權無法回收的風險，
無償轉嫁給保證人。債權人利用基於人際情誼關係所締結之保證契約，將自己 原本應負擔之風險進行轉嫁，從社會正義的觀點而言，似難以正當化債權人之 行為140。學者甚至認為141，保證契約係保證人為了自己利益而簽訂142，故保證 契約係銀行之風險回避與保證人自己的利益相比較之交易，此種交易模式具有 衍生性金融商品之性格，故應課予銀行更多的告知說明義務。
136 西村信雄 編集，注釈民法（11）債権（2），1965 年 11 月，有斐閣，頁 152。
137 如主債務人會以「簽這個保證契約只是形式而已，放心啦！」或「如果不當我的保證人，
就別把我當作你的親人/朋友！」等話語，要求他人幫忙締結保證契約。
138 道垣內弘人，保証契約の成立にともなう説明義務，民事研修，523 号，2000 年 11 月，
頁5。
139 平野裕之，同前註 133，頁 7-8。
140 平野裕之，同前註 133，頁 8。
141 道垣內弘人，同前註 138，頁 6。
142 此利益包含事實上利益，例如父母為了避免子女無法獲得融資，而為其擔保等。
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就道德風險而言，保證人若替無資力之主債務人為保證，而之後主債務人 陷於債務不履行時，債權人勢必會向保證人請求履行保證債務。保證人為避免 自己陷於被追索的風險，自然會對於是否締結保證契約善加考慮，甚至主動調 查主債務人之資力。反之，即使債權人明知主債務人無資力，或是怠於對主債 務人加以調查，而於主債務人無法清償時，債權人仍可轉而要求保證人清償。
換言之，只要有保證人存在，就算債權人不為任何調查亦不會蒙受不利益。與 保證人相反，債權人就主債務人是否有能力還款一事，並無促使其進行調查之 誘因。故，為了防止此種道德危險，在法律上課予債權人有調查義務即屬必要
143。進一步而言，當債權人發現主債務人於締約時有異狀時，即可透過告知說 明義務的要求，使其將資訊告知保證人，提供保證人判斷是否締約之機會。
若從消費者契約的觀點來看，特別是債權人為銀行時，保證契約雙方對於 專業知識的認知差距過大，銀行通常係占優勢地位，且常係以銀行先行擬定好 之定型化契約作為保證契約之依據，保證人較無交涉磋商餘地。故保證人應給 予特別保護144。
綜上可知，並非所有保證類型均需給予保護，而是應區分主債務人與保證 人的關係而定。如為經營者保證，則保證人並無保護必要；如為一般保證，則 應給予適當保護。基於保證人與主債務人間之特殊情誼所締結之保證契約，只 是保證人對於主債務人之慈善行為，學說上認為債權人不得利用此情義關係來 轉嫁求償風險。再者，保證契約對銀行而言係風險回避契約，保證人亦想透過 保證契約獲取一定利益，則此種模式類似金融商品契約，應進一步適用相關規
143 金山直樹，保証契約締結前の義務と契約締結補助者の理論，法曹時報，第 70 巻第 4 号，
2018 年 4 月，頁 16-17。
144 道垣內弘人，同前註 138，頁 6-7。
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範。從締約地位不平等而言，定型化契約明顯顯示出銀行與保證人間之不對等 磋商地位，更顯保證人有保護必要性。
是以，除經營者保證、母子公司間之保證及有償保證外，在一般情況下，
保證人應有保護必要。為了避免保證人在不清楚主債務人償債能力或信用往來 資訊的情況下即貿然締約，應確立保證人擁有締約前之資訊獲知權，亦即債權 人應負有告知說明義務。