第四章 我國法認定「雇主有應受保護之正當營業利益」之檢討與省思
第二節 借鏡日本法制之可能性
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規範來認定297。甚有論者認為在營業秘密保護三要件為審酌因素外，亦應考量雇 主所主張之營業利益是否須耗費相當程度之代價及努力方可取得之要件，即構成 四個要件方該當雇主有應受保護之正當營業利益。惟學說在確認判斷基準後，對 於應採取何種審查密度，並未進一步說明，實屬可惜。由上可知，即便是參酌營 業秘密之保護要件而判斷雇主是否有應受保護之正當營業利益，自實務見解觀之，
是否審酌營業秘密之所有構成要件仍未有一致見解，而在審查密度上有因不同法 院審理而有過度嚴格或過於寬鬆之弊；我國學說則對審查密度位有更多的闡述。
顯見雇主有應受保護之正當營業利益之認定，雖然參酌營業秘密保護要件而相對 具體，惟應確實納入考量之要件以及審查程度仍有檢討之空間。
此外，圍繞在營業秘密與離職後競業禁止約款間的議題，除有如前述涉及雇 主有應受保護之正當營業利益之認定外，不免論及美國法上的營業秘密不可避免 揭露原則，特別是在梁孟松案中，法院於判決內容提及此一原則後，相關討論愈 發熱烈。按本文所收集之相關文獻觀之，我國實務對於此一原則的論述不多，除 梁孟松案的假處分裁定肯認外，其他法院多採取否定見解。至於學說上的論述亦 存在肯定說及否定說。究竟營業秘密不可避免揭露原則是否於我國法制有適用之 可能，實有釐清之必要。蓋此一原則的適用結果將造成與離職後競業禁止義務之 相同效果，如任意使雇主得以主張此一原則，無非對於勞工之職業選擇自由造成 重大之戕害。
綜上所述，我國法制對於雇主有應受保護之正當營業利益此一標準的認定，
不論實務或學說尚未有一致之判斷基準，況且，究竟如何的判斷基準方屬妥適，
仍有檢討之空間。又與離職後競業禁止約款效果相同之營業秘密不可避免揭露原 則是否有適用之可能，亦為重要之議題。對此，日本法制在在勞工離職後競業禁 止約款有效性審查之發展與我國法相似，是以，本文嘗試自日本法之發展與討論 尋求借鏡的可能性。
第二節 借鏡日本法制之可能性
關於勞工離職後競業禁止約款有效性審查，本文已分別於第二章及第三章 整理出我國及日本法制之發展脈絡。在我國將勞工離職後競業禁止約款納入勞 基法加以規範之前，與目前尚未有相關立法之日本法制相同，藉由實務及學說 的討論，逐漸建構出離職後競業禁止約款有效性審查之框架，不論是在審查標
297 黃程貫 196-197 頁；邱駿彥‧認定 185 頁。
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準的提出，或者是審查密度的要求，我國與日本法制的發展方向大體上相似。
即便我國先於日本法制將離職後競業禁止約款有效性審查加以法律明文化，惟 日本法制多年判決及學說論述的積累，對於我國法的發展仍具有重要的參考價 值，冀以完善現行法制。
針對「雇主有應受保護之正當營業利益」此一標準之判斷，我國及日本實 務上常見之雇主主張類型，包括重要之生產、研發技術以及顧客情報等。然而，
對於此一標準應以如何之判斷基準加以審查，以及因此一標準而圍繞在離職後 競業禁止義務、保密義務以及營業秘密保護制度的相關議題，我國及日本法制 的討論方向大致相同，僅於細節上有些許差異。
第一目 我國法制與日本法制之異同
第一項 營業秘密屬於雇主有應受保護之正當營業利益
自離職後競業禁止約款之保護對象觀之，不論是我國或日本法制，實務 及學說均肯認：雇主所主張之營業利益如該當營業秘密保護要件者，屬於雇 主有應受保護之正當營業利益，但並不以營業秘密為限。蓋是否構成營業秘 密的審查密度相對嚴格，如僅限於該當營業秘密者方屬於雇主有應受保護之 正當營業利益，對於雇主營業利益之保護過於忽視，使得離職後競業禁止約 款所能發揮之機能受到限制。
基於對營業秘密保護之重視，日本實務尚有認為當離職後競業禁止約款 所欲保護的對象屬於營業秘密時，其他要件的審查密度可以較為寬鬆298。換 言之，當雇主之正當營業利益應受保護的程度越高，對於競業禁止之內容，
像是競業禁止之期間、地域等之限制範圍即便較為廣泛，仍有未逾合理範疇 之可能，抑或是影響雇主給予勞工因負擔離職後競業禁止義務之代償措施額 度高低。我國實務亦有類似之見解299。
第二項 「雇主有應受保護之正當營業利益」之判斷基準
關於雇主有應受保護之正當營業利益應如何加以判斷，不論我國或日本 法制均有提出以勞工之業務內容區分及以營業秘密保護要件為判斷基準者，
並以此二類為大宗。
298 トータルサービス事件・東京地裁平成 20（2008）・11・18，労判，980 号，頁 56。
299 例如：台灣台北地方法院 95 年度勞訴字第 80 號民事判決、台灣台北地方法院 99 年度勞訴字 第 90 號民事判決。
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首先，日本法院實務有將勞工於執行業務過程中所能獲得的知識技能區 分為二，即勞工之一般知識及雇主之特殊知識，並以後者該當雇主有應受離 職後競業禁止約款保護之正當營業利益。學說上更進一步將雇主之特殊知識 加以區分為營業秘密及非營業秘密之機密情報，前者既然為營業秘密，本應 以不正競爭防止法上的營業秘密構成要件加以審酌；至於後者的判斷，學說 則提出可綜合考量雇主是否有明確告知勞工屬於機密、勞工是否以不正競爭 目的或不法手段而取得資訊、是否為勞工執行業務所必須、是否具備非公知 性、雇主是否為保持情報秘密性而採取措施及投注費用等因素。反觀我國實 務對於如何區分勞工之一般知識及雇主之特殊知識，少有一般性論述或明確 之判準，至多定義了勞工之一般知識為於非雇主處（例如：家庭、學校、同 行等）可學得之知識技能，而作為補充之我國學說則針對雇主之特殊知識加 以定義：雇主花費勞力、時間及費用而取得之具秘密性且有利企業競爭者300， 惟仍不見具體且明確之判斷基準。
至於參酌營業秘密構成要件以為判斷基準者，我國法對於參酌營業秘密 保護要件之判準之討論相當多元。在實務上，有認為須構成營業秘密三要件 均具備者方該當雇主有應受保護之正當營業利益，另有認為具備三要件之一，
像是具備秘密性或已採取合理保密措施即可該當雇主有應受保護之正當營 業利益，顯見我國實務除了在判斷基準之採用有所不一外，在審查密度上亦 呈現過於嚴格或寬鬆之現象。而在學說上更有要求除具備營業秘密構成要件 外，尚須考量雇主是否有付出資本於其所主張為正當營業利益的取得。如此 一來，如勞雇雙方有離職後競業禁止約款有效性之爭議發生，對雇主而言，
究竟其所主張之雇主應受保護之正當營業利益是否得以通過法院之審查，由 於欠缺客觀具體之判斷基準，且審查密度又因不同法官審理而有別，實將無 所適從而不具預見可能性。反之，日本實務以營業秘密構成要件作為判斷基 準者，經常在審酌三個構成要件後，表示：雖然雇主所主張之營業利益並不 嚴格該當營業秘密，但達到比照營業秘密而值得受保護之程度。換言之，雖 然法院參酌不正競爭防止法上的營業秘密之三個構成要件，但以稍低於營業 秘密的審查密度判斷雇主是否有應受離職後競業禁止約款保護之正當營業 利益，可謂法院是以營業秘密構成要件作為參考要件而進行中度審查，但非 嚴格審查，亦非寬鬆審查，而是當雇主所主張之營業利益符合一定程度之營 業秘密構成要件時，方該當雇主有應受保護之正當營業利益。
300 王偉霖‧評判 204 頁。
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此外，關於雇主有應受保護之正當營業利益的判斷，日本學說雖另有針 對日本實務常見之類型而分別分析判斷基準，經本文整理相關學說見解統合 各類型之判斷基準，無非考量情報是否由雇主向勞工告知、雇主是否有採取 合理的秘密管理措施、雇主是否有投注成本於利益的取得、勞工對於利益形 成之參與及影響程度以及勞工是否以不正競爭目的或不法手段取得利益等 因素，實未逸脫於前述二類判斷基準的範圍。
第三項 與保密義務的關係
我國及日本實務上均常見雇主與勞工同時約定保密義務及離職後競業 禁止義務之情形，而法院在進行此二義務的有效性審查上，雖非多數但仍有 混同二義務而一併審查之情況，抑或是逕以保密義務合理性取代離職後競業 禁止約款之必要性審查，亦即法院雖然分別判斷二義務之有效性，惟在完成 保密義務的合理性審查後，在進行離職後競業禁止約款有效性審查時，以具 保密義務合理性作為前提，直接進行競業禁止內容及代償措施之有無等合理 性審查。
對此，不論是我國或日本學說均表示保密義務及離職後競業禁止義務的 性質、目的及射程等各方面均不相同，因此法院應各自審酌二義務的有效性，
對此，不論是我國或日本學說均表示保密義務及離職後競業禁止義務的 性質、目的及射程等各方面均不相同，因此法院應各自審酌二義務的有效性，