第二章 我國法上離職後競業禁止約款有效性之判斷
第二節 離職後競業禁止約款有效性審查標準之形成與發展
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此外，離職後競業禁止約款之約定目的亦應考量勞工之工作權益，並非為 保護雇主營業利益而對於勞工工作權限制得以無限上綱。是以，兩者間該如何 取得平衡，意即如何在雇主利益受到保護之際，不過度限制勞工轉職自由且使 勞工在受競業限制期間仍維持一定生活水平，即是我們需要面對的問題。
第三目 離職後競業禁止約款之根據
在 2015 年 12 月 16 日勞基法增訂勞工離職後競業禁止約款之規範前，我 國法上關於競業禁止約款之規定，多針對高階主管而非一般受僱勞工，除民法 第 562 條10針對經理人及代辦商為規範外，其餘則明文於公司法中，例如：公 司法第 32 條11針對公司包含總經理及經理在內之經理人不得兼任其他營利事 業之經理人，又同法第 209 條第 1 項12則是規範股份有限公司董事之競業禁止 義務。惟上述規定亦僅適用於任職期間，對於離職後競業禁止義務均未有所規 範。
針對勞工之競業禁止義務，不同於在職期間競業禁止義務之根據源自於勞 動契約中的附隨義務，由於離職後競業禁止約款對於勞工離職後之職業選擇自 由造成限制，因而非勞工契約後義務之當然內容，故應由勞雇雙方加以特約。
而該特約之方式，得於勞動契約中直接明文，或者另訂協議書或同意書，或者 藉由團體協約之方式形成13。此外，另有於工作規則中規定者，惟如此作為離 職後競業禁止之法律依據是否妥適14，值得檢討。
第二節 離職後競業禁止約款有效性審查標準之形成與發展
關於勞工離職後競業禁止約款，最早於 1936 年的勞動契約法中有相關法律 規範，像是同法第 14 條15及第 15 條16，惟該法尚未施行。是以，僅能透過行政機
10 民法第 562 條：「經理人或代辦商，非得其商號之允許，不得為自己或第三人經營與其所辦理 之同類事業，亦不得為同類事業公司無限責任之股東。」
11 公司法第 32 條：「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業 務。但經第二十九條第一項規定之方式同意者，不在此限。」
12 公司法第 209 條第 1 項：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明 其行為之重要內容並取得其許可。」
13 另有學者認為離職後競業禁止約款並非勞動契約之約款，而是以離職作為簽署於在職期間之離 職後競業禁止約定之停止條件，乃獨立於勞動契約之外的另一契約。詳參蔡瑞麟，獨立契約說之 開展（上）─離職後競業禁止契約獨立性之基本原理，台灣法學雜誌，297 期，頁 87-109，2016 年 6 月；蔡瑞麟，獨立契約說之開展（下）─離職後競業禁止契約獨立性之基本原理，台灣法學 雜誌，304 期，頁 27-50，2016 年 9 月。
14 詳參邱駿彥，離職後競業禁止特約之效力限制，月旦法學雜誌，222 期，頁 29-40，2013 年 11 月。
15 勞動契約法第 14 條：「勞動契約，得約定勞動者於勞動關係終止後，不得與雇方競爭營業。但
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關函釋、法院判決以及學說見解逐步建構出我國關於離職後競業禁止約款有效性 審查之雛形。直至 2015 年 11 月底立法院方三讀通過於勞基法中增訂第 9 條之 1，
始有法律明文化。
第一目 勞基法第 9 條之 1 增訂前
對於離職後競業禁止約款之有效性審查，無論是實務或學說見解，常以憲 法第 15 條17及第 23 條18出發，在人民之工作權並非絕對權利為前提之下，認為 基於契約自由原則，離職後競業禁止約款在無違反民法第 71 條強制規定且無 涉第 72 條公序良俗之情況下，並非當然無效。倘若當事人以附合契約即定型 化契約之方式約定離職後競業禁止約款，則應審酌該競業禁止之約定，是否有 民法第 247 條之 119各款且顯失公平之情形，而非單純自憲法角度作為立論的出 發點。
為保障勞工離職及轉職之自由，同時再兼顧各行業特性之差異，並確保勞 資雙方權益之衡平，對於離職後競業禁止約款之有效性，即應依具體個案情形 之不同而分別判斷，不能全然否定其正當性。關於該約款有效性之判斷，則應 從該約款存在之「必要性」與「合理性」觀之。其中關於「必要性」之審查，
是指雇主有以該約款保障其預期利益之必要性，至於「合理性」，則是指所約 定之競業禁止內容是否適當。
此外，對於離職後競業禁止約款，通常雇主會同時與勞工約定一制裁性條 款，即請求違約金之給付，以確保勞工實際履行。是以，實務上就離職後競業 禁止約款之爭執，通常會分二個階段加以審查，首先就約款本身進行效力判斷，
若約款認定為有效，則進入第二階段之審查，即關於違約金問題之審查，於此 涉及違約金是否過高之酌減，或一部履行之酌減的問題。
究竟應如何審酌離職後競業禁止約款之效力，不論是以民法第 72 條之公
以勞動者因勞動關係得知雇方技術上秘密而對於雇方有損害時為限。前項約定，應以書面為之，
對於營業之種類地域及時期，應加以限制。」
16 勞動契約法第 15 條：「雇主對勞動者，如無正當理由而解約時，其禁止競爭營業之約定失其效 力。」
17 憲法第 15 條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」
18 憲法第 23 條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會 秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
19 民法第 247 條之 1：「依照當事人一方預定用於同類契約知條款而訂定之契約，為左列各款之 約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他 方當事人有重大不利益者。」
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序良俗或者是以同法第 247 條之 1 定型化契約為根據，在立法明文之前，除可 見法院僅進行寬鬆或合理審查者外，多數實務及學說常以五項標準於個案中進 行約款有效性審查，分別為：
1. 雇主有無應受保護之企業利益存在。
2. 勞工或員工在原雇主之職務及地位。
3. 限制勞工就業之對象、期間、區域及職業活動之範圍，不逾越合理之範疇。
4. 雇主有無填補勞工因競業禁止所生損害之代償措施。
5. 離職後員工之競業行為是否有顯著背信性或顯著地違反誠信原則之情事。
然而，上述五項標準尚有認為屬於約款有效要件者，亦有認為僅屬參考因 素。是以，產生五標準說、四標準說及三標準說各自表述之現象。於下本文嘗 試整理於勞基法第 9 條之 1 增訂前，實務上對於離職後競業禁止約款有效性之 審查情況，並佐以相關學說見解，刻畫出我國法制發展之脈絡20。
第一項 寬鬆審查及合理審查
在五標準說出現之前，針對離職後競業禁止約款之效力，法院並未提出 具體標準，多採取寬鬆或合理審查的態度。
第一款 寬鬆審查
自目前可見我國最早關於離職後競業禁止約款案件觀之，最高法院 75 年度台上字第 2446 號民事判決表示：「憲法第十五條規定，人民之生 存權、工作權及財產權應予以保障，乃國家對人民而言。又人民之工作 權並非一種絕對之權利，此觀諸憲法第二十三條之規定而自明，上訴人
（雇主）唯恐其員工離職後洩漏其工商業上，製造技術之秘密，乃於其 員工進入公司任職之初，要求員工立切結書，約定於離職日起二年間不 得從事與公司同類之廠商工作或提供資料，如有違反應負損害賠償責任。
該項競業禁止之約定，附有二年間不得從事工作種類上之限制，既出與 被上訴人之同意，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦無違反其 他強制規定，且與公共秩序無關，其約定似非無效。」。法院對於約款採 取寬鬆審查態度，認為離職後競業禁止約款若出於「員工同意」，且該約 款之「約定期間、內容合理」，在不違反強制規定及公序良俗下，應屬有
20 詳參何宗霖 64-97 頁。
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效。而最高法院 81 年度台上字第 989 號民事判決21採取相同見解。
像是關於金屬工業公司產品製造工程師事件之最高法院 95 年度台上 字第 1043 號民事判決22、關於電機公司業務經理之台灣高等法院高雄分院 88 年度上易字第 103 號民事判決以及關於電腦軟體銷售業務員事件之台 灣台北地方法院 89 年度簡上字第 23 號民事判決等亦採取寬鬆審查。
第二款 合理審查
採取合理審查態度之判決較寬鬆態度者較為嚴格，法院並提出略微 具體的論述，像是最高法院 83 年度台上字第 1865 號民事判決：「我國法 律並未禁止為競業禁止之約定，惟須在合理限度，亦即在相當期間或地 域內限制其競業，始認為有效。切結書第三項並無時間及地域限制，雖 逾合理限度，惟被上訴人在第一審係請求禁止上訴人於八十一年五月十 一日以前為同業競業，亦即離職後按年內禁止競業，於原審改為請求自 判決確定時起二年內禁止，限制期間仍為二年，應認兩造間之禁止競業 約定為離職時起二年內，始為合理範圍，而為有效。」。法院對於合理限 度乃要求雇主須約定相當之競業禁止期間及地域。惟系爭約款並未約定 受限時間及地域，法院仍認為在雇主於請求時自行縮短為二年時限的合 理範圍內，該約款仍屬有效。
又如最高法院 94 年度台上字第 1688 號民事判決即表示：「本件上訴 人恐其員工即被上訴人離職後洩漏其商業上秘密、或與上訴人為不公平
又如最高法院 94 年度台上字第 1688 號民事判決即表示：「本件上訴 人恐其員工即被上訴人離職後洩漏其商業上秘密、或與上訴人為不公平