第四章 醫療行為管制之救濟
第一節 健康權與管制行為
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第 四 章 醫 療 行 為 管 制 之 救 濟
第 一 節 健 康 權 與 管 制 行 為
第一項 病患之健康權
從 1948 年的世界衛生組織憲章裡面提到，健康是基本人權，1948 年「世界 人權宣言」第 5 條也提到，健康是適當生活水準權利的一部分。經由上述規 定，健康權在國際中正式被確認為一種基本權利。1966 年「經濟、社會與文化 權利國際公約」（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR)）於第 12 條規定締約國承認「每個人享有最高可能獲得水準的身體與 精神健康的權利」。「兒童權利公約」承認了所有兒童的健康權並規定了實現 的措施。而在「消除一切形式的婦女歧視國際公約」第 12 條規定了國家不應加 任何歧視採取適當措施確保婦女享有衛生及醫療保健的義務，其他許多國際條 約，例如日內瓦公約、保護突發事件和武裝衝突中婦女和兒童宣言等，皆涉及 群體的健康權，或者在具體情況、環境及過程的健康權保護問題。
健康權在 20 世紀前半，1925 年智利憲法先明定健康權，區分了個人健康與 公共健康。二次大戰後，各國紛紛將健康權納入憲法中，例如南非憲法第 27 條 涵蓋了衛生保健權、食品、水和社會保障，規定每一個人皆有權獲得醫療服 務，包括生育健康服務；足夠的食物和水；以及社會保險，包括在其不能照顧
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其及親屬的情況下的適當的社會救助。國家應當在其所擁有的資源範圍內，採 取合理的立法及其他措施，以逐步實現上述每一項權利。任何人有權獲得緊急 的醫療救助。
但該項權利的司法救濟並不普遍，許多國家雖規定健康權，但僅作為國家 的政策指導原則。
在我國憲法上，司法院釋字 711 號以前，並沒有明文具體提出「健康 權」。但從憲法增修條文第 10 條第 5、7、8、9、12 項及憲法 157 條，不難推演 出憲法上對於「健康權」之保障，國家有保障或促進人民身體健康之義務。有 學者認為生命權與生存權關係密切，而身體健康亦為生命之前提，因此國家不 可能僅保護人民生存，卻不保護生命，又若無健康，則不可能生存，因此可透 過憲法第 15 條生存權之保障延伸出身體健康權188。健康是人格存續所不可或缺 之基本素，應具有基本權利之意義，既然憲法所明文基本權清單中未有健康權 之依據，僅得託付於憲法第 22 條予以保障。另有認為個人之健康應為人之所以 為人而不可或缺之要素，與人性尊嚴有相當緊密之連結關係，且健康權抑是國 際人權法所保障之權利之一，應肯認可受憲法第 22 條所概括保障。有主張健康
188 李震山，憲法未列舉之固有權─生命、身體、尊嚴與人格，多元、寬容與人權保障─
以憲法未列舉權之保障為中心，頁 123，2007 年 9 月，二版
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權應從生存權保障分離出來者，明確肯認其為一項具有完整內涵之基本權利，
受憲法第 22 條非列舉基本權條款所保障189。
司法院解釋在釋憲實務裡面，有提到國家應「維護國民健康」（釋字第 206 號、第 404 號、第 414 號、第 426 號、第 545 號、第 577 號、第 711 號等解釋參 照），國民身心健康（釋字第 476 號、第 512 號解釋）、病人健康（釋字第 404 號解釋）、民族健康（釋字第 194 號、第 472 號、第 550 號、第 676 號解釋）、
保護兒童及少年之身心健康（釋字第 623 號、第 646 號、第 664 號解釋）、個人 身心健康（釋字第 376 號解釋）、人民生命（釋字第 476 號解釋）與生命及身體 之健康（釋字第 690 號解釋）等用語，由上解釋，基於國家有保障人民身體健 康之義務，並不否定健康權，只是尚未明定健康權在憲法位階上之定位190。 司法院釋字 711 號理由書191明白提到，限制藥師執業以一處為限，為配合並 落實專任藥師駐店(廠)管理(監製)之制度及親自主持藥局業務而設，乃為保障用 藥安全，建構整體公共衛生體系，並維護憲法第 157 條國民健康權，所採取不 得不然之必要措施。羅昌發大法官曾在釋字 701 號協同意見書中第一次對健康 權的概念、性質及內涵做解釋，內文提到健康權（right to health）192的內涵，包
189 孫迺翊，社會法的憲法基礎，台灣社會法與社會政策學會主編，社會法，頁 76，
2015 年 1 月初版
190 司法院釋字 767 號蔡明誠大法官之部分不同意見書參照。
191 司法院解釋第 711 號理由書參照。
192 司法院解釋第 701 號羅昌發大法官協同意見書參照。
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括自由權以及受益權。自由權包括控制自己健康之權利（如自由決定是否接受 未經同意下的醫療處置或醫學實驗）。受益權則包括不受歧視地享受健康保護 體制，以達成最高健康標準之權利，例如不受歧視地接受健康照護以及與健康 有關的重要決定因素之權。
司法院解釋第 753 號理由書亦提及健康權，並且在意見書中已未見對健康權 之定義及內涵多所著墨，直到釋字 767 號之解釋文，直接敘述健康權，有部分 大法官再討論健康權，甚至與國家危險責任之關係，儼然在憲法位階上，已經 間接承認健康權為憲法保障之人權之一。
從羅昌發大法官在釋字 701 號協同意見書提出，聯合國經濟、社會、 文化 權利委員會於 2000 年通過有關健康權的「一般意見」（General Comment），闡 述健康權包括四項要素：便利、獲得的條件（包括不歧視）、接受的條件、質 量。該「一般意見」亦列舉國家義務的內涵。該意見書第一次明確提及「健康 權」一詞， 內容提出：「國家對人民的健康權所應負擔的實質義務包括：第 一，『尊重』健康權的義務（the obligation to respect the right to health）：亦即 要求國家不否定或限制任何人平等接近利用（equal access） 預防性、治療性、
緩和性的醫療服務；並應避免執行歧視性措施。第二，『保護』的義務（the obligation to protect）：包括國家藉由立法或採行其他措施，以確保平等接近利 用由第三者所提供的醫療服務以及健康有關的服務；國家亦應確保第三者不得 限制人民接近利用與健康有關的資訊及服務。第三，『實現』的義務（the obligation to fulfil）：國家應於其國家政策及法律體制中，承認健康權；並宜以
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立法方式達成；國家在此義務下，應採積極措施以使個人與社群得以享受健康 權。國家此等義務雖然常無法立即實現，而必須逐步達成，然國家仍負有應立 即實現的基本的核心義務，包括確保人民享有不歧視待遇，以及採行審慎、堅 定且目標明確的步驟，以逐步達成健康權的實現。我國憲法雖未於任何章節直 接明文規定「健康權」， 然經濟、社會與文化權利國際公約對健康權之宣 示及 其所界定的內涵，已經成為國際公認之標準。我國已透過『公民與政治權利國 際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法』，施行該公約。雖該施行法在我 國國內屬於法律位階，然在我國法律體系內納入並執行國際人權公約，亦可證 明我國對於該等人權公約所承認之人權價值（包括對健康權之保護），有明確 且直接之肯定。」
我國憲法第 22 條亦規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、
公共利益者，均受憲法之保障。」此應可作為健康權保障的基礎。至於該條所 稱「保障」，自應視健康權的具體內涵，決定其程度，學者林明晰亦有相同見 解193。在此協同意見書提出，例如人民應立即且完全享有權利以拒絕未經其同 意下的醫療處置或醫學實驗。且雖然國家並無立即的義務對人民提供長期照護 服務，然人民應立即享有不受歧視的接近利用健康保護體制以達成最高健康標 準之權。在此意見書特別提及，國家提供健康照護，由於屬漸進的義務，故人
193 林明昕，健康權—以「國家之保護義務」為中心，法學講座第 32 期，頁 2636，
2005 年 3 月。
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醫事人員之工作權，在傳統上，包含診察、善盡告知義務、施行治療、開 立處方箋等，除此之外，非醫事人員從事之醫療行為，也會以密醫罪，來善盡 保護病患之健康權。病患之健康權，在釋字 778 號解釋理由書中，又再次被提 及，所謂之健康權包括可獲得性（或便利性，即 availability）、可接近性(即 accessibility;包括不歧視）、可接受性（即 acceptability；包括遵守醫學倫理、尊 重個人隱私及其文化等）、品質（即 quality）等四項要素，確保病患受到便利 及符合適當品質的醫療照護，為國家應負的責任195。
在此為了病患之健康權，所生之種種管制，是否受限了醫事人員及醫療機 構之工作權以及營業自由，值得探討。
在釋字 778 號中，醫師之工作權中調劑權的限制，在藥事法第 102 條第 2 項
中明定：「全民健康保險實施 2 年後，前項規定（按：即醫師得依自開處方，
親自為藥品之調劑之規定）以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執 業之偏遠地區或醫療急迫情形為限」，故於全民健康保險實施滿 2 年後，醫師 除於無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形外，不得為藥品之調劑，乃對 醫師從事診治病人所為執行職業自由之限制。此項限制，立法者如為追求一般 公共利益，且該限制有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害 較小之手段可資運用，而與其所欲維護公益之重要性亦合乎比例之關係時，即
195 司法院釋字 778 號羅昌發大法官之協同意見書參照。
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無違於比例原則。由此可知，在追求患者健康權之公共利益，限制醫事人員之 工作權，增加藥師調劑權，增加多一道的查驗手續，用來保障患者之健康，乃 是國家所欲追求的公共利益。
此外，又在釋字 753 號文中，聲請人之受僱醫師將他人癌症組織混入病患切 片檢體，施行乳房惡性腫瘤切除手術等處置，申報多筆醫療費用。健保署於依 行為時全民健康保險法之授權，於 2007 年修正發布之全民健康保險醫事服務機
此外，又在釋字 753 號文中，聲請人之受僱醫師將他人癌症組織混入病患切 片檢體，施行乳房惡性腫瘤切除手術等處置，申報多筆醫療費用。健保署於依 行為時全民健康保險法之授權，於 2007 年修正發布之全民健康保險醫事服務機