第四章 醫療行為管制之救濟
第三節 救濟之界限
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第 三 節 救 濟 之 界 限
當人民要求行政機關給予一定之醫療行為作為，若行政機關對於人民依法 申請之案件，應作為而不作為，是否有其權利與義務，要求行政機關給予特定 內容之行政處分？
如前所述，各種醫事人員管制所賦予之行政責任，違反時有相關的紀律罰
與行政罰，可以依照行政爭訟中，提起訴願、行政訴訟救濟之，與醫療關係中 之人民有民事委任契約，違反有民刑事責任。除此之外，比較少提到的是以我 國現在醫療行為裡，加入了與健保相關之議題所引起爭議。例如人民要求健保 局給予給付人民所需要之治療之給付，或者醫事行政中醫療機關要求健保局撤 銷刪除申請之給付。另一大類是要求藥害救濟遭到否准而要求救濟。而針對醫 事人員資格中，若是有非醫療人員執行醫療行為，則有民刑事責任去究責。以 下，討論比較少見之救濟方式。
第一項 課予義務訴訟
行政訴訟法第 5 條：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令
所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程 序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分 之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利
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或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關 應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
在醫病關係中，若病人要求健保局提供特定醫療治療之給付，若申請後被 否准，可以提起向全民健康保險爭議審議委員會申請審議，若再被否准，可提 起訴願。若被駁回可提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟。
課予義務訴訟，指人民向行政機關請求作成行政處分，卻遭到拒絕，或被 擱置不理，致其權利受到侵害，而向行政法院提起訴訟，請求命行政機關作成 其所申請之行政處分。這種訴訟，因其目的在請求行政機關作成行政處分，所 以又稱為「請求應為行政處分訴訟」。與撒銷訴訟作為對應比較，當撒銷訴訟 在請求法院直接以判決撤銷某一行政處分，似具「形成之訴」性質時，反觀之 課予義務訴訟則因目的在於請求判命行政機關作成行政處分，而具明顯的「給 付之訴」性質。之所以承認這種作成行政處分為目的的訴訟類型，期待其能發 揮兩種功能：一是確保人民對國家的公法上給付請求權，獲得司法救濟；另一 則是促使行政機關履行其法定作為義務。從其制度功能，我們不難發現課予義 務訴訟的主要適用領域於人民從事某一活動而需獲得國家許可，或與許可等義 之同意、核准、准許或特許等，由於許可是一重要之管制手段，幾乎可見於各 個行政事務領域。此外，社會保險與社會救濟等給付行政，也都是適用課予義
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務訴訟之重要領域。所以，課予義務訴訟固然是新興訴訟類型，但其重要性絕 不在傳統撒銷訴訟之下215。
立法者於第 5 條對課予義務訴訟作進一步的分類：其第 1 項為規定人民因 行政機關對其申請之案件消極不作為而提起的課予義務訴訟，此訴訟類型可稱 呼為「不服怠為處分的課予義務訴訟216」；至若第 2 項則規定人民因行政機關對 其申請之案件積極作成駁回處分而提起的課予義務訴訟，這種訴訟類型可稱之 為「不服駁回處分的課予義務訴訟」，惟這兩種訴訟類型只是訴因不同而已，
就其餘各個訴訟要件來看，並無不同。
行政訴訟法第 5 條之立法沿革，原起草條文僅規定「得請求該機關應為行政 處分之訴訟」，立法院審查時最後參考德國立法例，以案件是否成熟為判準。
在案件成熟時，規定「得請求該機關應為特定內容之行政處分」，在案件尚未 成熟時行政機關怠為處分，規定「得請求該機關應為行政處分」。
立法者之所以規定這種新的訴訟類型，乃在彌補舊法訴訟種類不足的缺 失，因為在舊法時代，法律只承認撤銷訴訟類型，使得人民在向行政機關請求 作成特定行政處分而遭駁回或未獲理睬時，只能提起撤銷之訴，請求法院撒銷
215 翁岳生、許宗力、張登科，行政訴訟法逐條釋義，頁 73，2018 年
216 翁岳生、許宗力、張登科，行政訴訟法逐條釋義，頁 73 註 170，這種課予義務訴訟 德國稱為 Untatigkeitsklage·直譯即為「不作為之訴」，但以請求判命行政機關保持 不作為的一般給付訴訟，在德國則稱為 Unterlassungsklage，譯成中文同樣是「不作 為之訴」，所以「不服怠惰處分的課予義務訴訟」宜避免稱呼為「不作為之訴」，否 則容易産生混淆，2018 年
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行政機關所為駁回或擬制駁回之處分。但即使獲得勝訴，其效果亦僅止於原駁 回處分被撒銷而已，若行政機關堅持意見，仍拒絕依原告所請作成原告所要求 之行政處分，則原告只能再次提撤銷訴訟，結果就只能反覆地撤銷、駁回、起 訴，不斷反覆，而終究無法獲得救濟。故新法增加課予義務訴訟類型，使行政 機關無論如何必須依判決所指示，作成如原告所請求之行政處分，達到「權利 救濟之完整性」與「權利救濟之有效性」。
一、課予義務訴訟與一般給付之訴差異
此課予義務訴訟是廣義的給付訴訟的一個次類型。廣義的給付訴訟指請求
行政法院到命行政機關對原告為一定之給付的訴訟。如果給付內容是作成行政 處分，我們稱之為「課予義務訴訟」，給付內容若為財產給付或作成行政處分 以外之其他非財產給付，我們稱之為「一般給付訴訟」。可見課予義務訴訟與 一般給付訴訟，重點在於給付內容之是否屬行政處分上面。
二、課予義務訴訟與撤銷訴訟之差異
課予義務訴訟與撤銷訴訟之關係，即撤銷訴訟之目的在撤銷某一行政處 分，而行政處分之撤銷本身也是一個行政處分，則原告要達到撤銷行政處分之 目的，似亦可以提起課予義務訴訟，請求法院判命行政機關作成撤銷特定行政 處分之撤銷處分。純就理論上言，這當然是可能的，然未免過於迂迴，不符權 利救濟有效性之宗旨，故既然立法者已創設撤銷訴訟，並設計由行政法院直接
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以判決撤銷違法之行政處分如就無再許可提課予義務訴訟以達撤銷行政處分目 的之道理217。倘該行政處分因具形式確定力而不能撤銷，原告改提課予義務訴 訟，請求命主管機關作成撤銷或廢止該處分之行政處分，惟如此一來，撤銷期 限之規定恐會淪為具文，所以這種課予義務訴訟仍不妥。另一方面，乃在行政 機關駁回人民作成行政處分之請求的情形，依現行法，人民固應提起課予義務 訴訟，更確切說，提起「不服駁回處分的課予義務訴訟」，以實現其請求作成 行政處分之目的，但因先前駁回處分仍在，則原告是否也應於提起課予義務訴 訟之同時，也一併提起撤銷訴訟？學說對此見解不一，有主張應併提起者，也 有主張僅需提起課予義務之訴為已足者，因邏輯上課予義務之訴之提起，原本 就已經蘊含撤銷原來駁回處分之意思，故縱不一併提起，也應視為已默示提起 撤銷之訴。有學者認為，為明確性起見，自以一併提起為佳，有疑義時法院尤 應將撤銷之訴視為已默示提起，而一併處裡。當駁回處分侵害到原告之權利，
而原告對溯及既往的撤銷該駁回處分確具實益時，法院更應同時處理撤銷之 訴。
另在主管機關駁回人民之請求的情形，該相對人可否只提起撤銷訴訟，而
不 提 課 予 義 務 訴 訟 ？ 這 種 所 謂 的 「 分 離 的 撒 銷 訴 訟 」 (isolierte Anfechtungsklage)，通常會因欠缺權利保護必要被駁回，但也不乏可認為有權
217 陳敏，同註 202，頁 1407-1414，2016 年 9 月
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利保護必要因而得單獨提起的例外情形，例如原告現暫時沒有獲得授益處分，
但不排除未來仍有取得之可能性；或駁回處分在駁回原告之請求外，會額外對 原告產生實質上不利益之法律效果的情形。
三、課予義務訴訟與確認訴訟之差異
與確認訴訟之關係，需強調訴請行政機關做成處分，也應提起課予義務訴 訟，而不是確認訴訟，但仍以該確認公法上權利義務關係的確認處分有法律明 文者為限；若法律對確認處分之作成欠缺明文，則應以提起確認之訴，而非課 予義務之訴。其理由有認為欠缺法律明文，行政無權作成確認處分者，也有認 為欠缺法律明文，即表示原告對確認處分之作成並無法律上請求權者。因確認 處分之作成，通說並不認為有法律保留之適用，且有無法律上請求權，基本上 是訴訟有無理由，而不是合法與否的問題。
四、課予義務訴訟之特別實體裁判要件
（一）原告所請求者須為行政處分
課予義務訴訟的目的在於作成行政處分，與撤銷訴訟共同之處。但與一般 給付之訴不同。通常原告經由課予義務訴訟所訴求，乃是授益處分，例如建築 許可執照、使用執照、營業許可執照、證照，或給予生活扶助費、生育補助、
醫療服務給付、藥品給付、補償金等。惟要求作成對第三人造成不利益的負擔
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處分也包括在內，這種對第三人造成不利益的負擔處分，對原告而言仍屬對其 有利的授益處分。
（二）原告已向行政機關提出申請
原告必須已經向主管機關提出申請，如未先向主管機關提出請求，就逕行提
原告必須已經向主管機關提出申請，如未先向主管機關提出請求，就逕行提