伍、 存活機會喪失之因果關係
一、 傳統因果關係之「全有或全無」原則
傳統因果關係理論，僅判斷因果關係是否存在，而不論因果關係是否
「可能」存在，亦即傳統因果關係之判斷，僅有「有」或「無」因果關係 之問題，而無「一定比例」因果關係存在之問題。在一般案件，適用上固 無重大疑問，但在存活機會喪失之案例，則因被害人僅有「一定比例」的 存活機會，致使因果關係的問題，成為爭論的焦點。
（一）原則之適用
在醫療過失案件，被害人因醫師過失，遲延治療或診斷錯誤，導致患 者喪失在診療時可能擁有低於 51％的生存機會，嗣後死亡時，其家屬向醫 師請求損害賠償，因患者之存活機會低於 51％，原告經常無法舉證證明，
被告醫師之醫療行為與被害人死亡之間，具有事實上因果關係存在，因而 無法請求損害賠償。蓋依據民事舉證責任規定，原告的舉證需達到可合理 推知被告加害事實確屬存在之程度。美國法稱呼此項舉證程度為 more
52 按關於因果關係之判定，在英美法上區分為二個階段，一者為事實上因果關係 (cause in fact)，另一者為法律上因果關係（legal cause）。事實上因果關係，係探討 事實上因果律是否存在的問題，而法律上因果關係則是探討被告責任限界的問 題。前者以「若無、則不」法則（But For Rule）判斷之，後者一般以合理可預見
性作為判斷標準。（參見陳聰富，侵權行為法上之因果關係，台大法學論叢，第
29 卷，第二期，頁 196-198；王澤鑑，前揭書（註 50），頁 219）。事實上因果關係 依據「若無、則不」法則判斷時，在存活機會喪失案例，可能獲得不具因果關係 之結論，因而學說乃紛紛起而修正之。本文以下即為各種學說之說明。
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likely than not，英國法稱為 preponderance of evidence。其意義為，原告在 民事責任的成立要件上，必須證明被告之不法行為「甚為可能」導致原告 損害。以百分比言之，原告必須證明被告行為引發原告損害的可能性超過 51％，亦即被告不法行為引發損害的可能性高於未引發損害的可能性。若 原告得以證明被告之不法行為導致原告損害發生的可能性超過 51％，縱使 被告未導致原告損害的可能性尚有 49％，法院仍應認為因果關係成立，被 告應對原告之損害負全部賠償責任。反之，若原告證明被告行為引發損害 發生的可能性僅為 49％（或 50％），法院將認為因果關係全部不存在，被 告即無須對原告損害負責53，此即因果關係的「全有或全無」原則以及傳 統舉證責任之法則。
在醫療過失案件，若被害人於醫師診療時期，僅有 40％的存活機會，
縱使醫師盡其應盡之注意義務，對被害人予以治療，被害人仍有 60％的死 亡機會。因而在被害人於醫療後死亡時，被告均可主張其縱有過失行為，
但引發被害人死亡的可能性僅為 40％，低於 51％，亦即被害人因病死亡 的機率，高於被害人因被告不法行為而死亡之機率，從而被告無須負擔任 何損害賠償。蓋因果關係既不成立，即無成立損害賠償責任之可言。
換言之，當患者在醫師診療之前的存活機會低於 50％時，縱使醫師治 療行為具有重大過失，原告亦無請求賠償之機會。例如，罹患癌症之被害 人有 35％的存活機會，因醫師誤診而使存活機會降低為 20％或零時，依 據傳統因果關係理論，原告並無請求權。反之，若被害人的存活機會為 80
％，而醫師的過失行為降低該存活機會為 20％或甚至 60％時，原告均有 請求賠償之機會，因被告之行為引起被害人損害的可能性大於不引起損害
53 Lori R. Ellis, Notes: Lost of Chance as Technique: Toeing the Line at Fifty Percent, 27 Texas L. Rev. 369, 383-384 (1993).
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的可能性。換言之，重要的不是被害人生存機會的降低比例，而是既存條 件（原有疾病）減少被害人的生存機會（如本案為 20％）是否超過被告行 為減少被害人的生存機會54。在本案，若醫師不法行為後，被害人之生存 機會降低為 70％，則醫師不法行為降低生存機會的比例為 10％（80％
-70%），而原本疾病減少被害人的生存機會為 20％（100％-80％），前者少 於後者，前者比後者「比較不可能」引發生存機會之喪失，因而原告無法 請求賠償。反之，若醫師不法行為後，被害人之生存機會降低為 55％時，
則醫師不法行為降低生存機會的比例為 25％（80％-55%），大於原本疾病 減少被害人的生存機會 20％，因而醫師不法行為「比較可能」引起損害發 生，從而應負賠償責任。
在美國 Jones v. Owing 乙案55，法院即採取因果關係「全有或全無」原 則。該案被害人於二次 X 光照射後，發現左肺上部不正常，影像攝影師建 議醫師應追蹤檢查，但被告醫師因未注意該檢查報告的嚴重性，而未採取 任何醫療行為，結果該病患因肺癌死亡。在 X 光檢查時，該病患之存活比 率僅為 20％-25％。換言之，縱使病患獲得及時妥適的治療，仍只有低於 50％的存活機會。法院依據傳統因果關係理論，認為原告必須證明醫師之 過失，確實引起損害或死亡，否則不得請求損害賠償。
此外，在美國 Cooper v. Sisters of Charity 乙案56，被害人因車禍頭顱破 裂，原告主張被告醫師因過失對於死者未盡診斷與治療之義務。原告之專 家證人認為，其無法確定介入醫療行為後，被害人可能存活或死亡之機 率。另一位專家證人則證稱：進行手術後，被害人的存活機會大約為 50
54 Aagaard, supra note 42, at 1336.
55 456 S.E.2d 371 (S.C. 1995).
56 27 Ohio St. 2d 242, 272 N.E.2d 97 (1971).
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％。法院因原告無法舉證醫師過失行為與被害人死亡之間具有因果關係，
而判決被告勝訴。該案法院認為：「在醫療過失案件，原告必須證明，被 告在可能性上(in probability)，接近地引起死亡之結果。」所謂「可能性」， 即為 more likely than not，亦即超過 50％的可能性57。
除上述被告不為作為，可能引發存活機會喪失之案件外，在被告積極 作為時，亦可能依據因果關係之「全有或全無」原則，而駁回原告之請求。
例如，癌症患者，因被告過失，施行麻醉不當，導致手術時患者死亡。若 該患者存活之機會低於 50％，縱使因被告過失而死亡，依據傳統優勢證據 法則，被告仍無須負責58。
（二）原則之批評
「全有或全無」之因果關係法則，採取「證據優勢原則」(preponderance of the evidence)，目的在於當事人之間，公平分配不法行為之危險，亦即 妥適分配當事人間之風險承擔。傳統侵權行為法固遵守因果關係「全有或 全無」及證據優勢原則，但在損害與不法行為間因果關係不明時，若因果 關係可能性足以證明因果關係存在，但事實上因果關係並不存在時，原告 將獲得過度賠償。反之，若因果關係可能性不足證明因果關係存在，但事 實上因果關係確屬存在時，被告將因而賠償不足。從而被告之賠償，可能 高於或低於其行為引發的實際損害額度。換言之，原告可能獲得過度賠償 或賠償不足；被告應有的賠償責任與其實際賠償責任，亦非相稱。此種結 果，有害於侵權行為法追求的平均正義(corrective justice)59。
57 Id. at 252-253, 272 N.E.2d at 103-104.
58 Huddell v. Levin, 537 F.2d 726, 737-40 (3d Cir. 1976); Dillon v. Twin State Gas &
Elec. Co., 85 N.H. 449, 136 A. 111 (1932). See King, supra note 26, at 1370.
59 John Makdisi, Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages Based on Probability, 67 N. C. L. Rev. 1603, 1073 (1989).
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舉例言之，設若被告從事不法行為後，發生 100 件損害事故。經查 該行為是否確實引起其中任何損害發生，無法確知；足以確定者為，該不 法行為與每一項損害的因果關係可能性為 50％。若每一項損害賠償之請求 案件，原告均因無法舉證超過 51％的可能性而遭敗訴判決，則侵權行為人 縱使實際上引發 50 件損害，仍無庸負擔任何損害賠償責任。被告因而免 除不應免除之責任，原告亦因而獲得不足賠償60。
反之，若被告不法行為與每一項損害的因果關係可能性為 60％。依 據傳統理論，被告必須對於該不法行為所未引起的 40％的案件，負擔全部 損害賠償責任。從而被告之責任不當加重，而實際上不具因果關係之 40
％的原告則獲得不當賠償61。
再者，「全有或全無」原則亦不符合侵權行為法的嚇阻目的。在病患 喪失存活機會之案例，病患無論喪失避免病情惡化的機會或避免將來損害
（死亡）發生的機會，均屬一種損失。該項損害既使低於 50％，仍可能因 被告適時診斷治療而獲得治癒的機會。被告既然引起損失，即應負擔該項 損失之賠償責任。否則與侵權行為法要求被害人損害轉嫁的目的不符，亦 無法達成侵權行為法嚇阻被告不法行為之目的62。