伍、 存活機會喪失之因果關係
二、 實質可能性說或實質因素說
依據「實質可能性說」(Substantial Possibility Test)，法院放棄優勢證 據法則之要求，而減輕原告對於因果關係之舉證程度，只需被告不法行 為，具有發生損害的實質可能性，縱使其可能性之比率未逾 50％，被告仍 應對被害人之所有損害負擔全部責任，而非比例責任。此說僅放寬因果關
60 Makdisi, supra note 59, at 1073-1074.
61 Makdisi, supra note 59, at 1074.
62 King, supra note 26, at 1377.
第八期 機會喪失之損害賠償 27
係的舉證程度，而未改變因果關係的「全有或全無」賠償原則。
最早使用「實質可能性說」63之案例為 Hicks v. United States 乙案64。 該案醫師因過失將被害人之大量腸出血，誤診為胃部感染，導致被害人死 亡。第一審判決原告敗訴，因其未能舉證證明醫師之過失為被害人死亡之 必要條件(but for rule)。上訴法院則判決原告勝訴，謂：「在被告的過失作 為或不作為業已有效終止一個人的生存機會時，該機會之大小既因被告之 行為而無法確知，即不應由被告之口對該機會之大小表示存疑。設若[被 害人]有任何存活的實質可能性，被告竟毀損之，即應對之負責。在不法 行為人不許他人接近之場合，要證實事實發生的絕對可能性，殆屬難能。
在目前案情下，法院不要求原告對於患者及時住院治療，必將存活之確實 性加以證實65。」
本案法院對於何謂「實質可能性」並未加以說明。若將「實質可能 性」解為超過 50％的可能性，則與優勢證據法則並無不同。在 Kallenberg v. Beth Israel Hosp. 乙案66，法院正式將「實質可能性說」應用於病患存活
63 此處之「實質可能性說」與因果關係的「實質因素說」(substantial factor test)並 非相同。後者與「不確定性」無關，而係當二個以上的原因結合，而發生損害事 故，但每一個原因均獨自足以導致損害時，依據「必要條件說」(but for rule)，原 告無法獲得損害賠償，但因任何一項原因均屬損害發生的實質因素，因而被告仍 不得免責。其最主要的案例為，被告放火燒毀原告房屋時，適逢第三人同時放火 燒毀原告房屋，被告與第三人均不得主張，無被告或第三人之放火，原告之房屋 仍將被燒毀而免責。關於「實質因素說」，參見陳聰富，前揭文（註 52），頁 232。
然而應注意者，關於存活機會喪失之案例，應用實質可能性說者，亦曾使用
「實質因素說」之字彙。參見本文下述之 Hamil v. Bashline 乙案。
64 368 F.2d 626 (4th Cir. 1966).
65 Id. at 632.
66 45 A.D.2d 177, 357 N.Y.S.2d 508 (1974), aff’d, 37 N.Y.2d 719, 337 N.E.2d 128, 374
28 中原財經法學 2002 年 6 月
率低於 50％可能性之案例。該案醫師對於患者第三次腦部動脈瘤出血開出 處方藥物，可有效降低血壓，使患者進行手術。但醫師開出處方後，因過 失未讓患者服藥，患者因而於手術前死亡。依據專家證言，未服用該藥物，
對患者死亡固然具有原因力。但患者若及時診治並予開刀，其存活之機會 仍僅為 20％至 40％。本案陪審團認為，若死者給予適當醫療，其血壓得 以有效控制，病情可以獲得進展，而有機會進行手術，回復健康。從而本 案被告未提供患者服用藥物，與被害人死亡之間，有因果關係67。
在 Hamil v. Bashline 乙案68，法院則以「實質因素說」(Substantial Factor Test)認為存活機會之喪失，得請求損害賠償。該案醫院因過失無法找到心 電圖機器，而要求患者至另一私人醫師處作心電圖檢查，患者於該醫師診 所因心臟病發而死亡。依據專家證言，若該醫院進行適當治療，患者有 75
％的存活機會。美國賓州最高法院認為，被告之過失行為無需為死亡發生 之唯一原因，始成立損害賠償責任，只要被告之過失行為係死亡發生之實 質因素(substantial factor)，即應成立賠償責任。亦即當（1）原告已證實，
被告過失作為或不作為增加損害之危險；且（2）該增加之危險係損害發 生之實質因素，因果關係即已成立69。
Hamil 乙案之被害人具有 75％的存活率，即使依據一般優勢證據法 則，因果關係仍屬成立。因而該案判決雖強調「實質因素」作為因果關係 的認定標準，但對於實際案例似無助益。然而該案的法律見解，卻為另一 則著名案例所援用，因之發揚光大。在 Herskovits v. Group Health
N.Y.S.2d 615 (1975).
67 Id., 357 N.Y.S.2d at 510.
68 481 Pa. 256, 392 A.2d 1280 (1978).
69 Id. at 263, 273; 392 A.2d 1283, 1288-89.
第八期 機會喪失之損害賠償 29
Cooperative of Puget Sound 乙案70，被害人因咳嗽胸部疼痛就醫，照射 X 光後，被告醫師未發現肺癌，僅給予咳嗽藥物。一年後，被害人始被發現 罹患肺癌病情。經查，若被告醫師於一年前診察得知被害人罹患肺癌，其 存活五年的機會為 39％，但在六個月後始診察得知肺癌，其存活五年之機 會僅為 25％，嗣後被害人因肺癌而死亡71。
本案多數意見認為，只要醫師過失行為增加之危險，屬於引發死亡 的「實質因素」，因果關係即可確立。在因果關係確立後，被告即應為被 害人提早死亡負擔全部賠償責任72。關於死者生存機會在一定比例的減少
（自 39％降為 25％），是否可以推論醫師未及時診治病情與被害人死亡間 具有因果關係，本案法院採取肯定見解，「蓋若為相反之認定，則在被害 人存活機會低於 50％時，無論過失行為如何令人難以容忍，醫師與醫院均 無庸負擔賠償責任73。」
「實質因素說」通常係由專家證人證明被害人一定比例之存活機會 喪失，因而成立加害人不法行為與損害之間的因果關係。但美國法院判例 發展，並不以一定統計上之存活比例喪失為損害賠償請求之認定基礎。在 Mckellips v. St. Francis Hospital, Inc.乙案74，被害人為 61 歲老人，因胸部疼 痛被送到急診室治療，醫師雖知悉病患家族具有心臟疾病病史，但認為被 害人病情輕微，而未命其住院治療。被害人當天晚上心臟病發而死亡。
專家證人證稱：「就死者的存活機會而言，若無被告之過失行為，無
70 99 Wsh. 2d 609, 664 P.2d 474 (Wash. 1983).
71 664 P.2d 475.
72 本案少數意見則認為，被告對於被害人之死亡固需負擔損害賠償責任，但無須 全部負責，而係依誤診時，存活機會喪失之比例負責。
73 664 P.2d 476-77.
74 741 P.2d 467 (Okla. 1987).
30 中原財經法學 2002 年 6 月
疑地，死者的存活機會將會大大地增加。至於死者的存活機會是否改變最 後的結果，我認為是屬於統計可能性的命題，我無法回答。但就增加其存 活機會而言，無疑是真實的75。」由於該統計上的可能性無法指明，地方 法院乃以因果關係無法成立，判決原告敗訴。
本案之奧克拉荷馬州最高法院則認為，只要原告可以證明，醫師之 過失行為導致被害人的復原或存活機會實質上減少，縱無統計上的證據，
最近因果關係仍可成立76。法院認為：「在醫療提供人員，因過失未提供醫 療診治，而剝奪病人的重要復原機會時，醫療專業人員即不得於事後主 張，該項結果係屬無法避免，蓋醫療人員已使病患的機會不可能實現。對 於自己過失行為引發的不確定性，醫療提供人員不應因此而獲利77。」
無論實質可能性說或實質因素說，目的均在於緩和優勢證據法則，
使難以舉證因果關係確實存在的原告，在被告實質上剝奪被害人的生存機 會，或減少被害人重要的復原機會時，仍能獲得損害賠償之請求。此說僅 降低傳統上對於因果關係舉證責任之證明程度，對於因果關係「全有或全 無」原則，則仍予遵守。亦即在陪審團認為被告行為係屬被害人損害發生 的實質因素，或不法行為對於引發損害具有實質可能性時，被告即需對被 害人之死亡負擔全部損害賠償責任，而非相應於存活機會喪失的比例，而 為一定比例的損害賠償。