一、超過 50％的機會喪失
二、 單純醫療過失直接引發損害
94 Id. at 400-401.
95 Id. at 400.
96 Id. at 398.
第八期 機會喪失之損害賠償 41
在單純因為醫師醫療過失行為直接引起被害人死亡時，被告醫師可否 主張依據被害人之存活機會比例，負擔賠償責任？在 McMullen v Ohio State University Hospitals 乙案97，被害人罹患血癌，骨髓中產生過多白血 球。在接受骨髓移植後二個月後，被害人由於感染並發高燒而住進被告醫 院。被害人進行骨內膜叉管，並戴上通氣管。某日早上，值班護士聽見被 害人自氧氣罩裡發出聲音，臉部表情大變，護士立即拔除通氣管，改用百 分之百氧氣急救袋急救。由於被害人有氧氣不足引起的黃萎病及氣喘，護 士決定拔除原本通氣管，改用緊急用呼吸急救設備。住院醫師為使用該緊 急用呼吸設備，重新為被害人叉管。經六次叉管失敗，於二十分鐘後始叉 管成功。被害人心跳雖有增強，但因叉管延誤，被害人之心臟、肺部及腦 部等遭受傷害，於七日後死亡98。
本案第一審法院認為，原告受有 100 萬元損害，但因死者僅有 25％的 存活機會，被告之過失行為，使其存活機會降為 0％，因而被告應賠償 25 萬元損害。本案上訴至俄亥俄州最高法院時，發生一項重大爭執，即本案 是否有「機會喪失」理論之適用？
本案最高法院少數意見認為，無論最終損害如何發生，機會喪失理論 於被害人之存活機會低於 50％時，均應適用。亦即只要被告對於受害人基 於一定關係具有某種責任，被告未履行該責任，且降低較佳結果發生的可 能性，即應適用機會喪失理論。蓋無論基於機會喪失理論或傳統醫療過失 理論，在既存條件下，對於具有 50％以下存活機會的病患，醫療過失導致 其惡化、死亡時，損害賠償均應予以減低99。再者，被告所負責任，僅為
97 725 N.E.2d 1117 (Ohio 2000).
98 Id. at 1117-1120.
99 Id. at 1131-1132.
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侵權行為導致既存條件惡化，或加速傷害結果，或引起超越既存條件之損 害，始需負責。從而，只要患者的存活機會低於 50％，機會喪失理論即應 適用於醫療過失案例。蓋醫師對於既存條件引發之最終損害全部負責，並 非合理100。
贊成此說者認為，無論最後損害發生，係因醫療遲延或個別獨立之醫 療過失，被害人既已罹患重病，自不得請求全部損害賠償。蓋被害人所得 請求賠償者，為回復「若無被告之行為，被害人可能具有之狀態」，該狀 態顯然僅有 25％的存活機會，自應予以減輕賠償101。更何況多數法院關於 機會喪失理論之判例，並未限制該理論僅於醫療過失結合既存條件發生最 終損害時，始得適用102。
然而本案最高法院多數見解認為，機會喪失理論，僅於醫療過失結合 既存條件發生最終損害時，始有適用。亦即在被害人業已罹患疾病，因被 告之過失行為，致既存疾病惡化時，始適用機會喪失理論。蓋依據一般判 例，機會喪失理論係於病患因既存條件受害，其後因醫療過失，誤診病情、
未給予適當治療、或給予治療，但該治療使病情惡化等，使原本病情因而 惡化或加速最終結果發生時，始有適用。亦即醫療過失與既存條件相結 合，而加速病情惡化之案例103。
本案多數意見並引用紐澤西州 Anderson v. Piccotti 乙案104做為佐證。
該案原告主張，其腳指骨頭感染，有治癒之機會，但被告醫師於手術前，
未經切片檢查，逕行切除其腳指，應負賠償責任。經查，被告醫師於從事
100 Id.
101 Perkins, supra note 33, at 475.
102 Id. at 480.
103 725 N.E.2d 1123-24.
104 676 A.2d 127 (N.J. 1996).
第八期 機會喪失之損害賠償 43
截肢手術前，均事先進行骨頭切片檢查。且該截肢之腳指有可能屬於健康 腳指，因而發生是否適用機會喪失理論之問題。
被告抗辯，被害人之腳指，事前已經感染，該先前感染，具有截肢的 危險性，損害賠償即應限於，被害人避免損害發生之機會喪失所計算之價 值105。
Anderson 乙案之最高法院認為，本案之爭執點為，被告對於原告腳指 感染，是否發生誤診。若診斷正確，即無醫療過失之賠償請求權；反之，
則原告可以請求賠償。被告之過失行為既未與既存條件相結合而發生原告 之損害，應無機會喪失理論之適用。被告欲主張適用機會喪失理論，需證 明原告之傷害，係由同時發生的多種原因造成，且其中之一必須與被告的 過失行為無關。從而在被告行為具有誤診時，原告應得請求全部損害賠 償，而非依據喪失機會理論，比例賠償106。
在 McMullen 乙案，被害人死亡之原因僅有一項，即醫師與護士試圖 重新對被害人叉管。因叉管失敗，導致氧氣不足，被害人死亡。因而本案 係屬單純醫療過失案件，並無機會喪失理論之適用。
贊成本案法院之多數見解者認為，在損害係因被告過失行為引起時，
應不得減低賠償責任。若僅因病患存活機會少於 50％，即降低賠償金額，
患者將會遭受無端之損害，醫師則易於減輕賠償責任。機會喪失理論，係 因傳統因果關係對於原告過於嚴苛，而以該理論對原告做成有利之判決。
該理論不得做為被告之護身符，尤其在被告過失行為直接引起病患損害 時，「該機會之大小既因被告之行為而無法確知，即不應由被告之口對該
105 Id. at 131, 135.
106 Id. at 134, 136-37.
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機會之大小表示存疑107。」
本文認為，單純因醫療過失直接引發損害，被告醫師得否主張，依據 患者之存活機會比例計算損害賠償，與前述超過 50％的機會喪失，被告得 否主張依據患者之存活機會比例，計算損害賠償數額之問題，具有類似 性，應採取相同之見解。亦即機會喪失理論之目的，在於保障被害人之權 益，在適用時，應作限縮解釋。若適用機會喪失理論，反而有害於被害人 請求損害賠償時，應儘量排除其適用於該特定案例。
在醫師因過失不法行為，直接引發損害時，醫師獨立之不法行為即為 患者死亡的直接原因，其與一般醫療過失以外的侵權行為案件並無不同。
在一般侵權行為案件，既不適用機會喪失理論，在醫師獨立之不法行為直 接導致患者死亡時，亦應無機會喪失理論之適用。