民法侵權責任之成立，必須加害人之不法行為侵害被害人之權利或利 益，致生損害，且加害行為與損害之間具有因果關係始足當之。依據本文 之見，患者之存活機會，應屬一種人格法益，獨立視為一種個別人格權，
或以之為生命權或身體健康權之內涵，均無不可，其應屬侵權行為法保護 之客體，則無疑義。被害人之存活機會被侵害時，無論所生之損害為財產 上損害或非財產上損害，依法均得請求損害賠償。
在被害人之存活機會被侵害時，被害人因而「喪失存活機會」，最終 引發死亡之結果。關於「存活機會喪失」與「死亡」，或屬被害人之損失、
或屬侵害事實之現象。但一般侵權責任法所填補之損害，則為被害人因「存 活機會喪失」或「死亡」所生之費用支出與精神痛苦。至於最終損害（死 亡或截肢）既非屬存活或治癒機會喪失所生之損害，被告無庸負責。
在存活機會喪失之案件，最具爭議者為，加害人之行為與被害人死亡 之間，是否具有因果關係。主張因果關係「全有或全無」之傳統理論者認 為，患者喪失之存活機會必須高於 51％，因果關係始屬存在，原告始得請 求損害賠償。但主張實質可能性說者則認為，只需被告之行為確有發生被 害人損害的實質可能性，縱使該可能性低於 50％，被告仍應對全部損害負 賠償責任。換言之，原告對於因果關係的舉證程度，因此而降低。主張比 例因果關係說者則認為，最終損害係屬存活機會喪失發生的損害，被告不 法行為與最終損害之間需有因果關係，但其因果關係，並非依據優勢證據
120 Fischer, supra note 8, at 646-648.
第八期 機會喪失之損害賠償 49
所得之「全有或全無」因果關係，而是因果關係具有可能性時，即得依據 該可能性的比例，成立比例上的因果關係，並依據該可能性比例，計算損 害賠償之數額。後二者之見解，從寬認定存活機會喪失之因果關係，對於 被害人保護較為週到，應屬可採。
關於存活機會喪失後，加害人所得請求損害賠償之數額，因被害人在 醫師誤診之前，其存活機會業已減損，基於合理分配損害之原則，加害人 所應賠償者，應僅為被害人喪失存活或治癒機會的損害，而非被害人全部 損害（死亡、截肢）之賠償。據此，主張以「機會喪失作為損害」之理論，
認為應以機會喪失之比例，計算損害賠償之數額，以及主張比例因果關係 之理論，認為依據因果關係可能性之比例，計算損害賠償之數額，均屬可 為參酌之見解。
至於存活機會喪失理論，於被害人最終損害發生前，若被害人得以證 明機會喪失引發身體損害、心理痛苦及衍生性損害時，應許被害人得請求 損害賠償，較為合理。但在病患存活機會高於 50％時，應不許被告依據存 活機會喪失之比例，減低賠償責任，蓋機會喪失理論，在於保護被害人權 益及彌補傳統因果關係理論之不足，而非取代傳統理論。依據傳統理論，
被害人得請求全部賠償時，不應因為機會喪失理論而變得更為不利。此 外，在被告醫師之單純醫療行為引起損害發生，而該損害非屬病患原本疾 病的惡化與直接結果時，非屬存活機會喪失之案例，被告之單獨不法行為 導致損害發生，不得以存活機會喪失之比例作為減低損害賠償責任之依 據。最後，機會喪失理論，在侵權行為案件，除純粹經濟上損失之案件外，
原則上僅適用於醫療糾紛案件，而非於所有侵權行為案件，均予以適用，
此為美國法上的通說見解。
我國最高法院七十七年台上字第一八七六號判決謂：「然非謂急性心 肌梗塞病患者，縱經適當治療，概無存活之希望，故如及時適當治療，仍
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應有存活之可能。茲該醫師延誤時間，未為適當治療，致病患喪失存活之 可能機會，其過失行為與病患之死亡間，自有相當因果關係存在。」本案 係因被告醫師未即時親自診治，導致病患死亡，屬於本文前述「單純醫療 過失直接引發損害」之案例121，與英美法上之存活機會喪失案例，尚非完 全相同。但判決理由中提及存活機會喪失之問題，仍值得分析研究。
本案最高法院認為：「如及時適當治療，乃應有存活之可能」，「未為 適當治療，致病患喪失存活之可能機會」，似乎認為被告醫師所侵害者，
即為被害人之存活機會，亦即機會喪失作為侵權行為之客體。換言之，加 害人只需侵害被害人之存活機會，即需負擔損害賠償責任，未必需為生命 權之侵害，加害人始需負責。但因本案加害人之不法行為業已導致被害人 之存活機會喪失，並因而發生死亡之結果，因而無法知悉最高法院在被害 人尚未死亡時，加害人得否請求損害賠償之意見。
在本案，最高法院最為關注者，亦為英美法上爭議最為劇烈之因果關 係問題。本案最高法院僅以被告醫師延誤時間，未為適當治療，致病患喪 失存活機會，即認為具有相當因果關係，未進一步探討因果關係成立之理 由，固然難以因而謂，最高法院對於因果關係之認定，已經偏離傳統因果 關係理論之認定方式。但本案僅以「被告醫師延誤時間，未為適當治療」
即認定因果關係成立，對於因果關係的認定，可謂業已採取較為寬鬆的態 度，應可斷言。此項判決，在被害人之存活機會喪失時，認為得請求損害 賠償，對於被害人人格權之保護較為週到，應值贊同。
121 關於「單純醫療過失直接引發損害」之案例，參見本文柒、二之說明。
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摘要
醫師延誤診治，導致病患喪失存活機會，並因而死亡時，加害人應 否負損害賠償責任？「存活機會」是否為侵權行為法保護之客體？被害人 之損害究為「存活機會」本身、存活機會喪失引起之損害、或最終之死亡 結果？醫師對其過失行為引起之結果，應負賠償責任時，其賠償之範圍如 何？是否應依被害人的存活機會比例，計算損害賠償之額度？再者，若被 害人原本心臟病之存活機會僅為 10％，亦即有 90％的機會，縱經適當治 療，被害人亦將死亡，則被告之行為與被害人死亡間是否具有因果關係？
上述關於存活機會喪失之案例所生之問題，涉及侵權行為損害賠償請 求權成立之要件是否具備，以及賠償之範圍等問題。本文自人格權的內 涵，說明患者之存活機會，應屬一種人格法益，獨立視為一種個別人格權，
或以之為生命權或身體健康權之內涵，均無不可，其應屬侵權行為法保護 之客體，則無疑義。被害人之存活機會被侵害時，無論所生之損害為財產 上損害或非財產上損害，依法均得請求損害賠償。
關於「存活機會喪失」與「死亡」，或屬被害人之損失、或屬侵害事 實之現象。但一般侵權責任法所填補之損害，則為被害人因「存活機會喪 失」或「死亡」所生之費用支出與精神痛苦。至於因果關係之成立，本文 認為宜採取寬鬆之態度，以實質因素說或比例因果關係說，肯定被害人之 損害賠償請求權。至於存活機會喪失後，加害人所得請求損害賠償之數 額，因被害人在醫師誤診之前，其存活機會業已減損，基於合理分配損害 之原則，本文認為，加害人所應賠償者，應僅為被害人喪失存活或治癒機 會的損害，而非被害人全部損害（死亡、截肢）之賠償。
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