第五章 我國實務上常見公共工程履約保證金條款爭
第二節 公共工程履約保證金其他相關問題
第一項 公共工程履約保證金與違約金
第一款 約定違約金
一、意義
違約金乃以確保契約之履行為目的，當事人約定在債務人不履行 債務時，所應支付之金錢。違約金之特色係須以金錢充之，其因係在 債務不履行時交付，故為從契約 251。其又為諾成契約，並且係在主債 務不履行時為停止條件(參閱民法第 99 條第 1 項，故為附條件之債務
252。其又在於確保契約之履行，而對於給付不能、給付遲延及不完全 給付均可能適用，並由約定決定之 253。次按民法第 250 條第 1 項規定，
當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
二、違約金之目的
在確保債務人確實履行契約，而於債務不履行時為金錢給付。至 於違約金之約定與否，端視當事人之真意。不宜以契約使用文字，遽 為判定。最高法院 43 年台上字 576 號判例：「如該項當事人之真意，
其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，
自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判，不得以其契約字面 用語為遲滯利息，遽予一概駁回。」又違約金標的僅限於金錢，約定 違約金為金錢給付者，只能準用違約金之規定（參照民法第 253 條）。
251 邱聰智，新訂民法債編通則（下），頁 550。
252 林誠二，民法債編總論（下），頁 221。
253 姚志明，債務不履行之研究（一），頁 105。
學理上稱之準違約金 254。
此外，就法律上不得強制執行之行為原未負有法律上之債務者，
亦約定違約金，而間接強制其執行者，則稱為不真正違約金 255。法律 規定違約金之目的，並非作為履行保證，而是不履行的後果，債務人 需就其無過失負舉證之責 256。
三、違約金之分類
按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償之 總額。（民法第 250 條第 2 項參照）是故，違約金係於債務不履行時，
由債務人支付之金錢或其他給付，以確保債務之履行，有強制履行債 務之作用，有屬於懲罰性違約金及賠償額預定性違約金二者。若是雙 方約定給付不能時須付懲罰性違約金時，債務人不履行契約之義務 時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，此種懲罰性違約金，學 理上被稱為固有意義之違約金 257。依民法第 250 條第二項前段觀之，
懲罰性賠償金僅得依約定而來。
四、違約金之特性
(一)當事人約定違約金之性質
當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約之意旨定之。
若雙方當事人約定，以違約金作為債務不履行時，債務人所應賠償之 總額，此時則存在賠償性違約金之約定。於當事人約定為損害賠償總 額之預定違約金時，當發生給付不能時，債權人即得請求債務人依約 定之違約金給付之此時，債權人無庸舉證其損害賠償額之範圍為何，
亦無庸舉證其損害與債務不履行間之因果關係。無論債權人實際損害
254 邱聰智，新訂民法債編通則（下），頁 548。
255 林誠二，民法債編總論（下），頁 221。
256 黃立，民法債編總論，頁 497。
257 林誠二，民法債編總論（下），頁 222。
範圍大於或少於預定違約金之範圍，均以預定違約金為賠償之標準
258。此時之違約金具有損害賠償最高額預定之性質。賠償性之違約金 具有債務人在債務不履行時之損害賠償預定之性質，即在避免債務人 之損害大於預定之違約金時之問題。違約金究竟是懲罰性違約金或是 賠償性違約金，適用之辨別重點在於當事人之約定 259。
(二)當事人未明確約定違約金之性質時之解釋
然若是當事人有違約金之約定，但是並未明確定明該違約金是懲 罰性違約金或是賠償性違約金時，依民法第 250 條第 2 項前段之規定:
「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總 額。」故此時，該違約金之約定，應視為賠償性違約金 260。 所謂不 履行債務包括給付不能、給付遲延、給付不完全。當事人得就債務不 履行之各種情形約定債務人應支付之不同違約金。因此違約金之種類 至少有六種，就懲罰違約金於給付不能、給付遲延及給付不完全分別 約定之；就賠償額預定性違約金亦同。債務人因不履行債務而生之損 害除第 226 條及第 231 條第 1 項、第 232 條規定之情形外，尚有因債 務不履行之結果，經債種人解除契約，因而發生之損害。民法第 260 條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，實務上係指因債務 不履行即給付不能或遲延給付所生之損害賠償請求權不因解除而失 某存在，債權人仍得據以請求賠償，並非承認另有契約解除所生之新 損害賠償請求權，惟對於民法第 495 條規定之定作人損害賠償請求權 則承認包括因解除契約所生之損害賠償請求權，民法第 506 條亦規定 定作人依同條一項及第二項之規定解除契約時，對於承攬人應負相當 之損害。民法第 511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，
258 林誠二，民法債編總論（下），頁 221。
259 邱聰智，新訂民法債編通則(下)，頁 553。
260 姚志明，債務不履行之研究（一），頁 106。
但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，約定違約金時得就各該損害 預定賠償額，乃屬當然，至於不履行而生之損害賠償總額，學說上均 指替代原債務本來給付之損害賠償總額 261。
(三)未約明違約金性質時之實務上見解
而最高法院 62 年台上字第 1394 號判例：「違約金，有屬於懲罰 之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性 質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第 233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約 定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，
不得更請求遲延利息賠償損害。」故違約金可分為賠償性違約金與懲 罰性違約金。關於懲罰性違約金須待當事人間另有約定，如當事人意 思不明者，原則上仍應是用賠償性違約金。按當事人得約定債務人於 債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為 因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依 適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務 外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之 賠償總額 262。
(四)德、法兩國對於違約金條款之認定
另德國實務上見解有認為，當事人間約定之違約金條款，如依其 可辨識之主要目的係填補功能時，不論其名稱為何，原則上並非懲罰 違約金，而係損害賠償總額之預定。在於賠償預定違約金係以個案中 具體損害額度為基準，而懲罰性違約金原則上與損害無關 263。
261 孫森焱，論違約金與解約金，法令月刊，第 47 卷，第 12 期，頁 6-9。
262 參照最高法院 95 年台上字第 627 號判決。
263 轉引自黃立，民法債篇總論，頁 500。
關於違約金處罰條款之性質，法國民法第 1226 條規定，違約處 罰條款是契約當事人一方為擔保契約的履行而在不履行契約時承擔 交付違約金的條款。其第 1229 條又規定，違約處罰條款是對債權人 因主債務未履行而受損害的賠償。所以，法國契約法中的違約處罰條 款具有雙重性質；首先，違約處罰條款被視為契約的「附加條款」其 產生的債務被視為從債務(擔保之債)。因此，依法國民法第 1127 條之 規定，如同契約的其他附加條款，契約的無效，將導致違約處罰條款 的無效。其次，違約處罰條款具有預定賠償性質，是對債務人不履行 義務時造成債權人損害的賠償總額的確定。對於違約處罰條款的適用 條件僅針對債務人不履行義務的事實，亦即債務人不履行契約的行 為，即使沒有造成債權人任何損失，債務人也應支付違約金，故違約 處罰條款具有預防作用 264。
五、違約金之核減限制
按得核減違約金之情形有二，其一為債務已為一部履行者，法院 得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。其二為約定之違 約金額過高者，法院得減至相當之數額。此觀民法第 251 條、第 252 條之規定自明。故依第 251 條規定核減違約金，必須比照債權人因債 務人一部履行所受之利益而核減；故關於違約金限制之主要內容有 二，其一為比例減低；另為過高酌減。按債務已為一部履行者，法院 得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。
法國民法第 1152 條第 2 款的規定，在一定條件下、法官有權減 少或增加當事人約定的賠償金，在意思自治原則下，法國民法明文禁 止法官在沒有法律直接規定的情況下，運用其司法權力改變契約的內 容。其民法第 1152 條甚至還進一步明確規定:「如契約載明，債務人
264 尹田，法國現代契約法，頁 361-362。
不履行債務，應支付一定數額的損害賠償時，不應給予他方當事人較 高或較低於規定數額的賠償。」所以，即使違約處罰條款引起的結果 不甚公平，法官也無權對之進行更改。但在 1975 年修法後，如果賠 償數額明顯過高或過低時，法官得減少或增加原約定賠償數額。法國 最高法院傾向於採用狹義的方法予以解釋；在賠償數額過高時,法官 僅有權減少其數額，而無權取消違約處罰條款，也無權將賠償額減少 到低於債權人所受的損失。法國最高法院還要求法官在判決中必須陳 述變更契約違約處罰條款的理由(法國最高法院商事法庭 1978 年 1 月
不履行債務，應支付一定數額的損害賠償時，不應給予他方當事人較 高或較低於規定數額的賠償。」所以，即使違約處罰條款引起的結果 不甚公平，法官也無權對之進行更改。但在 1975 年修法後，如果賠 償數額明顯過高或過低時，法官得減少或增加原約定賠償數額。法國 最高法院傾向於採用狹義的方法予以解釋；在賠償數額過高時,法官 僅有權減少其數額，而無權取消違約處罰條款，也無權將賠償額減少 到低於債權人所受的損失。法國最高法院還要求法官在判決中必須陳 述變更契約違約處罰條款的理由(法國最高法院商事法庭 1978 年 1 月