第二章 公共工程履約保證金之基本理論
第二節 公共工程履約保證金意義與特性
第一項 意 義
按工程履約保證金，係指為確保契約之履行，而由廠商提出一定 金額之保證金作為履約保證 102。即在防止承包商未確實完成工程契 約，通常視工程進行狀況而決定履約保證金之退還與否，期能提升公 共工程之品質與公眾安全。次按履約保證金之功能，在於保證承攬人 依契約規定履約之用 103。而「履約保證金」，此一概念並無法律明文 規定，僅於政府採購法及其子法中有相關規定，政府採購法僅於政府 機關辦理採購業務始有適用，藉由政府採購法及相關子法之規定，仍 有助於對於工程履約保證金之功能及基礎規範的了解，依政府採購法 第 30 條第 1 項及第 2 項規定:「機關辦理招標，應於招標文件中規定 投標廠商須繳納押標金;得標廠商繳納保證金或提供或併提其他擔 保。」、「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或 支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構 定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀 行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單。」目前實務上較常 見者，有以銀行出具之履約保證書及以金融機構定期存款單為業主設 定質權等作為繳納保證金之交付。至於履約保證金額度，有為一定之 金額，有按所承攬契約總金額之比率計算。依照政府採購法規定之原 則，如為一定金額者，係以不超過預算金額或預估採購金額百分之
102 李家慶，工程法律與索賠實務，頁 182。
103 參照最高法院 96 年台上字第 1661 號判決。
十。如按契約之金額比例計算者，係以不超過百分之十為原則 104。而 工程實務上常見工程履約保證金約定條款，如簽立之系爭工程合約第 四條約定，併將（前）台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明、
（前）台灣省各機關營繕工程投標須知及附件作為契約的附件之一，
而依投標須知補充說明第五條第一、二項規定，可見履約保證金原為 DD公司得標系爭工程時應繳交之「現金」。再依（前）台灣省各機 關營繕工程投標須知及附件第二十一條、第二十四條及系爭保證書第 一、二、三條之約定可知，「履約保證金」作為得標廠商履行工程合 約之確保。
至於公共工程履約保證金之提出，有由廠商自行依照約定提供現 金，或銀行定存單、保證書與定作人者。又業主亦得於招標文件中規 定，如契約金額於履行期間有所增減者，得依增減比率調整之。故履 約保證之提供，有由承攬人自行提供，亦有由銀行應承攬人請求向定 作人出具履約保證書。一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保 其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履 約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金 之提出。定作人使投標人或承攬人為擔保契約履行所出具之契約保 證，其主要類型可區分為押標金保證、履約保證、預付款返還保證、
保留款保證、保固保證、差額保證等 105。按履約保證金係保證廠商依 契約規定履約之用，差額保證金係保證廠商標價偏低不會有降低品 質、不能誠信履約等情形。差額保證金亦屬履約保證金之一種 106。
104 參照押標金保證金暨其他擔保作業辦法第 15 條規定。
105 行政院公共工程委員會工程企字第 09200456790 號令修正之押標金保證金暨其他擔保作業辦 法第八條規定。
106 行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第 17 條規定。
第二項 法律特性
一、最高法院 87 年台上字第 700 號判決，認為工程履約保證金 係保證金者
按「以金錢供擔保之行為，應為保證金契約之性質；亦即為擔保 債務之履行目的，債務人將特定金錢之所有權移轉於債權人，債權人 就此金錢，附有以債務人履行債務完畢為停止條件成就對債務人返還 保證金請求權發生效力，得請求返還；否則，債權人無返還之義務，
且就未履行之債務得就保證金抵充之，如有餘額再返還之。金錢交付 於債權人時，所有權亦移轉於債權人，債務履行時，債權人僅需返還 同額之金錢，不必返還原物 107。」 即工程尾款須俟正式驗收合格並 取得排放許可證後給付，履約保證金經驗收合格後返還，乃係以該事 實之發生為債務之清償期。在由廠商提出現金作為工程履約擔保金 者，亦屬保證金之一種。
二、公共工程履約保證金返還條件之實務見解
該履約保證金返還請求權及工程款請求權之停止條件，係於XX 公司完成系爭工程驗收後成就，其請求權於是時始發生，由XX公司 受領乃屬當然 108。因此，定作人為確保廠包商切實履行債務，約定由 廠商將工程履約保證金交付業主，於工程契約完成且無債務不履行之 情事發生之停止條件成就後，再由業主返還工程履約保證金 109。
三、關於履約保證金之法律特性爭議
107 參照最高法院 87 年台上字第 700 號判決。
108 參照最高法院 93 年台上字第 1431 號判決。
109 洪羽柔，工程履約保證金性質之初步探討，萬國法律第 127 期，2003 年 2 月，頁 2。
學說上有頗多爭議，學者有認為係屬不規則質說、抵銷預約說、
附解除條件債權說、附解除條件之消費寄託說、債權質說等 110；而學 說上通說係認為信託的所有權讓與說，認為保證金之交付，乃債務人 以擔保債務之履行為目的，將特定金錢之所有權移轉於受領人及債權 人之信託的所有權讓與行為。惟債權人就此項金錢，負有附停止條件 之返還義務，其停止條件為交付保證金之債務人所負債之履行完畢。
易言之，債務人債務履行完畢時，停止條件成就，對受領保證金之債 權人享有之履行請求權發生效力，得對之請返還 111。有認為是違約損 害賠償額預定者，有認為是懲罰性違約金。有認為係違約定金，當業 主行使權利沒收工程履約保證金時，不論其實際所受損害為何，均得 主張全額沒收，承攬人不得依民法第 252 條之規定請求法院酌減 112。 而最高法院 77 年台上字第 767 號判決，認為履約保證金既係契約當 事人之一方，以確保契約履行為目的，而支付他方之金錢或其他代替 物，應為定金，又其既係作為不履行契約之損害賠償，故應為違約定 金。按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，
交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，其是否兼具於不履行 契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定 之 113。又臺灣高等法院 95 年上字第 238 號判決：「按違約金，除當 事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務 人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，
債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損 害賠償，民法第 250 條第 2 項定有明文。」又關於系爭契約關於履約
110 謝在全，物權下冊，民國 84 年 9 月，頁 361。
111 洪羽柔，工程履約保證金性質之初步探討，萬國法律，第 127 期，頁 3。
112 蔡麗宜，工程保證金之研究，國立台北大學法律碩士論文，2001 年 1 月，頁 68。
113 參照最高法院 91 年台上字第 901 號判決。
保證金之性質，是否係賠償額預定之違約金部分：按定金之性質，若 以定金為契約不履行之損害賠償擔保者，稱為違約定金。又契約當事 人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替 物，無論其使用之名稱如何，均為定金。其作為不履行契約之損害賠 償者，稱之為違約定金。而違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔 保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定 114。
四、違約金之酌減
查最高法院 91 年台上 1501 號判決：「系爭履約保證金，為約定 損害賠償總額預定之違約金，兩造亦無爭執。按當事人固得約定債務 人不履行債務時應支付違約金，如債務已為一部履行者，法院得比照 債權人因一部履行所受之利益減少違約金；而違約金過高者，法院亦 得減至相當之金額，分別為民法第 250 條第 1 項、251 條、252 條所 規定。而約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當數 額，此項核減法院得以職權為之，至是否「相當」仍須依一般客觀事 實、社會經濟狀況，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比 照債權人所受利益減少其數額。除此之外，應就債務人如能如期履行 債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。本件違約金約定 之性質係屬損害賠償總額預定性之違約金，而非懲罰性之違約金。」
另按實務上有認為公共工程履約保證金應視為附有停止條件之
「信託讓與擔保」，即承包商以擔保其債務履行或損害賠償之債務，
將履約保證金交付予「業主」，如承包商於工程契約終了時並無債務 不履行情事者，承包商對履約保證金之返還請求權因條件成就而得向
「業主」請求 115。
114 參照最高法院 91 年台上字第 635 號、77 年台上字第 767 號、95 年台上字第 92 號判決。
115 參照最高法院 93 年台上字第 1356 號判決
五、關於公共工程履約保證金特性主要爭議之整理
因此，依照上述學說與實務見解，公共工程履約保證金之特性主 要解釋為違約定金、違約金、信託讓與擔保等三種，茲分析檢討如下:
因此，依照上述學說與實務見解，公共工程履約保證金之特性主 要解釋為違約定金、違約金、信託讓與擔保等三種，茲分析檢討如下: