研究動機與目的

一、 動 機

工程施作所牽涉層面甚廣，從契約面要完全規範整體工程進行與 糾紛預防處理，往往需考量工程進行面，例如營造業界慣例、人員安 全、公共工程相關法規等等，而仲裁條款、合意管轄條款等亦包含其 中。基本上，工程承攬契約之實際內容並非只是有名契約、或典型契 約，隨著工程履行，可能產生不同狀況，又需重新評估原契約規範功 能，例如轉包、工程追加、或者承包商無力進場施工、或者工程發包 單位發現設計有嚴重問題、或新工法之發現等等。

因此，承包合約之履行時常伴隨各種事先難以逆料之情事產生，

為確保契約之切實執行乃有履約保證制度產生，用以督促、擔保工程 承攬契約之落實完工，以及違約時之責任歸屬，便於迅速釐清責任，

將損害降到最低，使工程進行順利。另從工程進行之時間層次而言，

一開始是投標時為避免惡性競爭，達成公平合理之秩序，故要求廠商 在投標時須提供押標金，以便能誠信履約。得標決標後，或歸還押標 金，或轉為履約保證金之ㄧ部，繼續作為承包商確實履約之擔保。而 在沒有可歸責、或違約情形下於驗收完成後，返還履約保證金與廠 商。又承攬契約通常固為報酬後付原則，但如進行大型之工程施作，

往往需要巨額資金，而承包商事先可能為進行工程需要採購工程器械 機具等；機關基於雙贏策略考量，會約定預付款，同樣基於契約確保

理由，雙方會約定預付款保證金條款。如果是為了維持工程品質，及 工程瑕疵修補，當事人會考慮約定差額保證金、保留款保證金及保固 款保證金等。誠然，履約保證係基於使工程順利完成之考量，隨著投 標及合約之展開有不同的風貌呈現；但整體而言，公共工程履約保證 金的約定，其特性或約定條款內容恰可以成為履約保證之重點縮影。

另公共工程履約保證金擔保之代替方式如以有價證劵、銀行出具保證 書、保證保險單等擔保方式，學說及實務上各有不同之內容展現；卻 也對承攬人營運上之財務結構產生相當程度影響。而上開由工程履約 保證金所衍生之諸多法律問題，在學說及實務上產生不少爭議，而最 高法院對於工程履約保證金係屬違約定金或違約金抑或信託讓與擔 保等見解尚未統一使然，難免令人佇足沉思，欲一窺究竟。

公共工程履約保證金曾被認為是違約定金者，如最高法院 77 年 台上字第 767 號判決，認為違約定金非屬損害賠償總額性違約金，而 係最低損害賠償額之預定，當事人所交付者已非違約定金，實係價金 之一部先付，且不適用民法第 252 條之酌減違約金規定；另有認為履 約保證金宜解釋作違約金者，如最高法院 91 年台上字第 1501 號判 決，認為履約保證金為約定損害賠償總額之預定，依據民法第 250 條 規定:「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約 金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約 定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約 金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不 依適當方法履行債務所生賠償總額。」既約定有違約金，一旦有債務 不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損失係因債務不履行 所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人給付，債權 人亦不得證明實際所受損害額多於違約金額，而請求按所受損害賠

償。如約定之數額與債權人實際損害顯過高者，債務人得依照民法第 252 條規定請求法院減至相當之數額；而認為履約保證金應解釋作信 託讓與擔保者，最高法院 93 年台上字第 1356 號判決，認為係附停止 條件之信託讓與擔保，承包商交付履約保證金給業主作為擔保承攬契 約履行或損害賠償。即工程完工後，而承包商無債務不履行之情事，

得因停止條件成就向業主請求返還履約保證金；信託的讓與擔保，乃 屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物 所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得 擔保物之所有權，債務人如不依約清償時，債權人得依約定方法取 償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。由此 可見，公共工程履約保證金特性等問題之釐清，對於當事人間之權利 義務關係所產生影響，實不容小覷，故有加以研究探討之必要。

履約保證金目的在確保承攬工程合約的確實履行；保證廠商依照 契約規範執行合約。按如以提供金錢作為擔保之用，似具有保證金契 約性質；即為使工程承攬合約完全履行，由債務人提出一定金錢並移 轉所有權與定作人，如於承包工程進行達一定比例或完工驗收後返 還。也就是當債務人履行某部或全部債務為返還保證金之停止條件，

而且對於尚未履行的債務或違約事由發生得從履約保證金扣除或抵 銷，假若有所剩餘再為返還。另按差額保證金亦可作為履約保證金(參 照行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第十七條規定)，其次 工程履約保證金亦有以本票、銀行定存單、銀行出具保證書等作為擔 保之用。因此，公共工程履約保證金性質、種類以及與保證契約、違 約罰責事由彼此間存有某種程度的關聯性、差異性等，工程合約完整

履行，履約保證金之約定，具有相當的功效。惟承包商依照工程合約 規範提出現金或相當於現金之本票、銀行定存單、銀行出具保證書等 作為擔保之用；則公共工程履約保證金之特性及相關規定彼此間關 係，實有加以深入析述之必要。本文擬從學說與實務見解著手，期能 釐清公共工程履約保證金之特性，及具體情形所可能產生之變化及影 響，俾作為公共工程履約保證金約定條款類型上有較明確之認識，使 公共工程契約在訂定時或履行上略有所助益。並進一步探討公共工程 履約保證金之特性及所涉及相關法律問題類型，以避免當事人陷於實 務見解不一致之困境，而不知何以自處；以確保當事人之權益。