第四章 公共工程履約保證條款之探討
第一節 國際工程契約履約保證相關制度
第一節 國際工程契約履約保證相關制度
一、關於國內採購市場開放
由於我國承諾加入WTO後簽署政府採購協定，並依照政府採購清 單，開放給政府採購協定簽署國參與投標。而政府採購協定簽署國亦 必須對我國開放採購市場。外國廠商參與各機關採購，應依我國締結 之條約或協定之規定辦理(參照政府採購法第 17 條第 1 項)；所謂外國 廠商，指未取得我國國籍之自然人，或依外國法律設立登記之法人、
機構團體。另並依廠商所提供的勞務或原產地做為認定標準。200因 此，如依政府採購法及政府採購協定之規定，排斥外國廠商參與投標 並未違反國民待遇原則。我國在GATS談判中承諾，工程及綜合工程 則無任何市場開放限制，且刪除外國業者設立商業據點之國民待遇限 制，換言之，外國業者不需再像從前，一律從丙等營造商做起。201假 如廠商受到差別待遇，可以依照政府採購法有關規定異議及申訴。(參 照政府採購法第 75 條第 1 項)
目前，國內之公共工程合約亦有參考國外 FIDIC 契約條款者，因 此，外國之工程制度或相關契約條款等亦具有相當參考價值。
二、各國工程保證制度
200 參照外國廠商參與非條約協定採購辦理辦法第 3、4 條。
201 黃立，台灣加入 WTO 後的經貿法制新局，月旦法學雜誌，2001 年 12 月，第 79 期，頁 36、
38。
(一)日本工程保證制度
1.概述：依日本公共工程標準契約書規定，工程保證可分為 三類:(1)金錢保證人制，(2)工程完成保證人制，(3)履約保證保險制。
而承辦保證業務之單位有:(1)保證事業公司(2)銀行(3)保險公司 202。 2.日本工程預付款保證制之簡介：日本公共工程預付款保證 制度與我國之工程預付款制度，主要不同之處，在於日本之工程預付 款並非直接支付給建設業者，而是交由專業之建設保證公司代為徵信 與管理，然後依建設之施工計畫支付工程預付款。同時政府部門亦可 獲得建設保證公司之保證，得以避免損失工程預付款之風險。所謂公 共工程預付款保證事業，乃是指政府工程主辦機關為順利推動公共工 程，而採行公共工程預付款制度時，為防止因建設業者破產或其他因 素而中、停止施工，致使政府工程主辦機關因而損失大筆工程預付 款，而採行之保證措施。又制訂有「公共工程預付款保證事業相關法 律」，嚴格監督與管制公共工程預付款制度執行與運用，以促使公有 資金能夠正當合理地被使用 203。
3.日本於 1952 年 6 月訂定「公共工程預付款保障事業相關 法」在日本建設設省管理下，保證公司經核准登記成立後，取得從事 公共工程預付款相關業務之經營權，並在法令之嚴格規範下，推行與 發展公共工程預付款保證事業，以達成建立公共工程預付款制度 204。 (二)美國工程履約保證制度
1.米勒法案(The Miller Act)
現今美國之米勒法案要求承攬人提供付款保證及履約保證，作
202 王慶煌、邱銓城、王美慧，工程保證制度目標與改善策略之分析，中國土木工程學刊第 5 卷，
第 3 期，l993 年，頁 191-192。
203 黃紋綦，工程契約風險之研究，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，頁 170-171。
204 劉志鴻，公共工程預付款制度建構之探究-以日本公共工程預付款保證制度為例，現代營建，
1995 年 5 月，頁 77-78。
為構成參與聯邦公共合約之實質條件。所有州政府均有類似之小米勒 法案(Little Miller Acts)，也同樣要求公共合約須具備相同的履約保證 條件作為擔保。而政府部門定作人擔心關於工程款債務風險，亦尋求 享有同種範圍之履約保證。因此，形成私人間履約保證廣泛使用，目 前工程擔保及履約保證兩者皆為美國最大的產業之一的營建業提供 了信用結構基礎。
在工程合約中，定作人通常會要求承攬人提供一項私人付款保 證。該付款保證保護定作人免於來自各工種次承攬人工程擔保債務麻 煩，尤其，在發生承攬人未付款予次承攬人之事件中。該履約保證或 將按照明確約定種類範圍給付(在已提供索賠者對債務人必要通知 後)；或者將有助益於確保工程合約執行(附註：履約擔保者可促使對 定作人、承攬人確實履行合約基本條款)。
Today,the Miller Act(40,United States Cod ,section270) requires contractors to furnish payment and performance bonds as a conditions to the award of any substantial public federal contract.Similarly,all states have “little Miller Acts “which require the same bond coverage for all public state contracts. Owners concerned with the threat of mechanic's liens sought the same kind of kind bond protection enjoyed by the public sector .
Hence,the use of private bonds came into general use.Today,the mechanics lien and the surety bond together furnish the foundation for the credit structure of one of the Unitcd States' largest industries,the construction busincss.
In construction contracts,owners typically will require the contractor to provide the owner with a private payment bond.Private payment bonds protect the owner from mechanic's liens from various subcontract in the event of their nonpayment by the contractor. The
bond's surety either will pay to the extent of the amount specified in the bond (provide the claimant furnishes the requisite notices to the debtor)or will effect performance of the work (i.e.the surety bond guarantees to the owner faithful performance of the underlying contract between the owner and the contractor)205(詳見附錄二)。
美國聯邦法院就該法案目的解釋如下，該法案在建立提供勞工或 材料給聯邦的承包商之向聯邦請款標準要求，提供替代性的救濟方式 以保護承包商或供應商之利益。
2.赫德法案(The Heard Act):美國國會制定本法，目的在保護 聯邦公共工程之承包商及次承包商，在 1905 年修正時，規定保留保 證金案比例支付給次承包商及供應商，並且可提起訴訟或為訴訟參加 (to intervene in acyions brought against the bond by the government)206。 (三)韓國之工程保證制度
韓國營造業之廠登記仿造日本，分為綜合、專門及特殊三種，而 各種保證由信用合作社(建設共濟組合)統籌辦理，將營造業繳交在政 府機關及公營機構之履約保證金與保固保證金，移作信用合作社創辦 基金，由營造業者認股參加，再由合作社代替營造業對主辦工程機構 提出保證 。
(四)新加坡之工程保證制度
新加坡之工程保證書可由銀行或保險公司提出，定有統一之保證 書格式，採取百分之百的保證，理賠時採用無因付款之方式。
三.國際工程合約履約保證條款 (一)關於 FIDIC 相關條款:
FIDIC 契約條款是由國際諮詢工程師聯合會（ Fe＇de＇ration
205 http://www:weblocator.com/cgi-bin/swish-cgi.pl。2007 年 12 月 26 日。
206 黃紋綦，工程契約風險之研究，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，頁 174-175。
Intemationale Des Ingenieurs Conseils ，簡稱FIDIC）編製出版的(土木工 程施工契約條款) (Conditions of Contract for Works of Civil engineering construction) 。此契約條款，經過 40 多年的修改再版，已成為國際工 程承包界公認的契約範本條款 207。
國內現行之工程契約或有完全抄襲自國外契約範本(如FIDIC)而 末考慮國內特殊工程環境需求者，或有部份抄襲致牛頭不對馬嘴者，
或有規定不甚公平者，致工程爭議不斷，為徹底解決因此所生之爭 議，行政院採購暨公共工程委員會責無旁貸，應就各項採購工程分別 擬訂契約範例條款以供國內各機關採用。事實上，公共工程委員會在 政府採購法制定後，已訂有採購契約要項，此對公平契約之訂立，自 已有一定之貢獻 208。而國內之公共工程合約中亦有參考國外FIDIC契 約條款，就所謂現場狀況之差異，訂有得調整合約工期及金額者，例 如台北捷運局合約一般條款第 9.2 條即訂有所謂「不利之地下或隱伏 狀況」之規定 209。
在 1999 年新版 FIDIC 契約條款出版之前， FIDIC 主要編輯出 版了 4 個版本的契約範例條款，應用于營建工程領域中的不同工程施 作情況；主要可區分為:1.土木工程施工契約條款(一般稱為“紅皮 書＂)，2.電氣與機械工程契約條款(一般稱為“黃皮書＂)，3.設計及 建造項目契約條款(一般稱為“橘皮書＂)，4.土木工程施工分包契約 條款(與“紅皮書＂配套使用)。
又於 1996 年，英國的理丁大學(University of Reading) 受 FIDIC 和 EIC (歐洲國際承包商會)的委託，主要針對紅皮書的應用情況，對全 球 38 個國家的有關政府機構、業主、承包商以及工程師等進行調查，
207 梁鑑主編，國際工程施工索賠，淑馨出版社，1999 年 1 月，頁 69。
208 李家慶，工程法律與索賠實務，頁 224。
209 李家慶，工程法律與索賠實務，頁 178。
確定了若干編撰原則。並在編撰過程中據以遵守，例如：1.專業術語 一致化、體例統一化，2.條款用語明確、簡單化，3.契約條款編排重 新劃分，從工程種類、範圍、風險分擔等面向作整體考量，4.工程師 權責重新定位，FIDIC 決定在銀皮書中採用業主代表來管理契約，在 新紅皮書和黃皮書中雖然繼續採用“工程師＂來管理契約，但工程師 不再是獨立的一方，而是屬於業主的人員，同時刪除了原來要求工程 師行為中立公正的一款，但新版中仍要求工程師做出決定時應秉持公 正態度。例如，FIDIC 營建施工標準契約條款第 2.2 條，定作人應為 承攬人申辦工程所在國要求的許可、執照或批准提供合理的協助;定 作人亦應使其所指定之工程師協調施工有關事宜、認真履行契約中賦 予的義務並承擔相應責任。蓋因工程管理控制應由契約當事人共同善 盡責任，而該部分為定作人最有能力控制風險之部分，此項規定之目 的乃在使工程順利進行之風險公平分配。
在這些原則的指導下， FIDIC 完成了四本契約條款的編撰。並 於 1999 年 9 月正式出版，同時，為了表示對舊版的徹底更新，這四 本契約條款稱為l999 年第一版，分別是:1.新紅皮書(施工契約條款)，
2.新黃皮書(永久設備與設計---建造契約條款)，3.銀皮書(EPC點交項目 契約條款)4.綠皮書(簡明契約格式)210。
銀書、橘書、新版紅書及黃書第 4.2 條均規定承包商應在與業主 訂約後 28 天內交付履約保證。此履約保證應經業主同意國內主管機 關(或其他權責機關)之核發，且應為要式的附加特殊條件形式或經業 主同意之其他形式。
承包商應確保在其履行期間及完成工程、修補瑕疵前履約保證均
210 張水波、何伯森，FIDIC 新版合同條件導讀與解析，中國建築工業出版社，2006 年，一版五 刷，頁 12-14。
為有效並且可執行，如履約保證訂有存續期間，而在失效前 28 天承 包商仍未獲得竣工證明時，承包商應展延履約保證之有效期間至工程
為有效並且可執行，如履約保證訂有存續期間，而在失效前 28 天承 包商仍未獲得竣工證明時，承包商應展延履約保證之有效期間至工程