論公共工程履約保證金
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(2) 論文摘要 公共工程履約保證金，對於工程契約履行的確保；工程品質的提昇；及承包 商財務營運資金壓力的減輕上，有著不可抹滅的貢獻。近年來，國家建設蓬勃發 展，其中公共工程建設又佔了相當大比例；從早期的十大建設到台北捷運、第二 高速公路、高速鐵路、高雄捷運等重大工程次第展開及完工。因此，工程契約的 制定與制度規範完整性就顯得無比重要。而我國政府採購法之頒行，更彰顯出採 購制度規範的重要。 公共工程施作所牽涉層面甚廣，基本上，工程承攬契約之實際內容並非只是 有名契約、或典型契約，隨著工程進行，可能產生不同狀況，又需重新評估原契 約規範功能。因此，承包合約之履行時常伴隨各種事先難以逆料之情事產生，為 確保公共工程契約之切實執行乃有履約保證制度產生，用以督促、擔保公共工程 承攬契約之落實完工，以及違約時之責任歸屬，便於迅速釐清責任，將損害降到 最低，使工程進行順利。另從工程進行之時間層次而言，一開始是投標時為避免 惡性競爭，達成公平合理之秩序，故要求廠商在投標時須提供押標金，以便能誠 信履約。得標決標後，或歸還押標金，或轉為履約保證金之ㄧ部，繼續作為承包 商確實履約之擔保。而在沒有可歸責、或違約情形下於驗收完成後，返還公共工 程履約保證金與廠商。 又承攬契約通常固為報酬後付原則，政府機關基於雙贏策略考量，會約定工 程預付款，同樣基於契約確保，雙方會約定預付款保證金條款。如果為維持工程 品質，及工程瑕疵修補，當事人會考慮約定差額保證金、保留款保證金及保固款 保證金等。 誠然，履約保證係基於使工程順利完成之考量，隨著投標及合約之展開有不 同的風貌呈現；但整體而言，公共工程履約保證金的約定，其特性或約定條款內 容恰可以成為履約保證制度之重點縮影。另公共工程履約保證金擔保之代替方式 如以有價證劵、銀行出具保證書、保證保險單等擔保方式，學說及實務上各有不 同之內容展現；卻也對承攬人營運上之財務結構產生相當程度影響。而上開由公 共工程履約保證金所衍生之諸多法律問題，在學說及實務上產生不少爭議，而最 高法院對於工程履約保證金係屬違約定金或違約金抑或信託讓與擔保等見解尚 i.
(3) 未統一使然，難免令人佇足沉思，欲一窺究竟。而承包商無債務不履行之情事， 得因停止條件成就向業主請求返還履約保證金。由此可見，公共工程履約保證金 特性等問題之釐清，對於當事人間之權利義務關係所產生影響，實不容小覷，故 有加以研究探討之必要。 履約保證金目的在確保承攬工程合約的確實履行；保證廠商依照契約規範執 行合約。因此，公共工程履約保證金性質、種類以及與保證契約、違約罰責事由 彼此間存有某種程度的關聯性、差異性等，工程合約完整履行，履約保證金之約 定，具有相當的功效。惟承包商依照工程合約規範提出現金或相當於現金之本 票、銀行定存單、銀行出具保證書等作為擔保之用；則公共工程履約保證金之特 性及相關規定彼此間關係，實有加以深入析述之必要。本文擬從學說與實務見解 著手，期能釐清公共工程履約保證金之特性，及具體情形所可能產生之變化及影 響，俾作為公共工程履約保證金約定條款類型上有較明確之認識，使公共工程契 約在訂定時或履行上略有所助益。並進一步探討公共工程履約保證金之特性及所 涉及相關法律問題類型，以避免當事人陷於實務見解不一致之困境，而不知何以 自處；以確保當事人之權益。 本文在首章中將研究動機、研究目的、及架構予以敘明。次章討論公共工程 履約保證金之基本理論、特性，並旁及相類似概念。 第三章則析述政府採購法上公共履約保證金之主要分類，兼述公共工程履約 保證金他種約定及特性；如保證、履約保證廠商代履行等。 第四章則從公共工程履約條款探討，包括國際履約保證制度及我國實務上常 見之公共工程條款問題探討。 第五章則評析我國實務上常見公共工程履約保證金問題。諸如公共工程履約 保證金之返還與利息、公共工程履約保證金返還與驗收、債權讓與、抵銷等問題 說明。最後，公共工程履約保證金之目的在確保公共工程合約之確實履行，我國 在政府採購法、促參法等施行後，已減少許多弊端及差別待遇，而公共工程履約 保證法制上之建構，仍有待學術界與實務界共同努力。. ii.
(4) 目. 錄. 緒 論 ------------------------------------ 1. 第一章 第一節. 研究動機與目的-------------------------2. 第二節. 研究方法與範疇----------------------------5. 第二章 公共工程履約保證金之基本理論------------7 第一節 工程契約泛論----------------------------7 第一項. 工程契約特性----------------------------10. 第一款. 繼續性契約---------------------------10. 第二款. 主從性契約---------------------------14. 第三款. 契約聯立-----------------------------16. 第四款. 定型化契約--------------------------17. 第五款. 非典型化契約------------------------24. 第二項. 工程契約種類-----------------------------25. 第一款. 公共工程契約-------------------------31. 第二款. 一般工程契約-------------------------48. 第二節 第一項. 公共工程履約保證金意義與特性--------49 意義------------------------------------49. 第二項 法律特性--------------------------------51 第三項 工程履約保證金相類似概念----------------64 iii.
(5) 第一款 預付款保證金--------------------------64 第二款 差額保證金----------------------------66 第三款 保固保證金----------------------------67 第四款 保留款保證金--------------------------68 第五款 押標金--------------------------------71. 第三章. 公共工程履約保證金政府採購法上之主要類型 -------------------------------------------74. 政府採購法上履約保證金主要類型--------74. 第一節. 第一項. 以現金交付者---------------------------75. 第二項. 以有價證券交付者-----------------------75. 第三項. 以保證書交付者-------------------------78. 第四項. 以押標金抵充者-------------------------82. 第二節 公共工程履約保證金之其他約定內容與特性 認定-------------------------------83 第一項. 保 證------------------------------------84. 第二項. 履約保證廠商代履行-----------------------87. 第三項. 公共工程履約保證金之繳納與發還-----------90. 第四章. 公共工程履約保證條款之探討---------------94. 第一節 國際工程契約履約保證相關制度----------94 iv.
(6) 第二節 我國實務上常見公共工程履約保證條款約定. 內容及相關問題探討---------------------107 第一項. 公共工程履約保證條款約定內容型態及格--107. 第二項. 公共工程履約保證契約範例相關問題探討--114. 第五章. 我國實務上常見公共工程履約保證金條款爭 議評析-----------------------------------120. 第一節. 公共工程履約保證金返還相關問題-----------120. 第一項. 公共工程履約保證金返還與利息-----------120. 第二項. 公共工程履約保證金驗收與返還-----------121. 第三項. 押標金抵充履約保證金-------------------124. 第四項. 公共工程履約保證金與債權讓與-----------125. 第五項. 公共工程履約保證金加倍返還-------------129. 第六項. 公共工程履約保證金之沒收---------------132. 第七項. 公共工程履約保證金與抵銷---------------135. 第二節. 公共工程履約保證金其他相關問題-----------140. 第一項. 公共工程履約保證金與違約金-----------140. 第一款. 約定違約金--------------------------140. 第二款. 公共工程履約保證金之核減------------146. 第二項. 銀行定存單供作履約保證金之實務上見解--155. v.
(7) 第六章 結論---------------------------------------160. 參考文獻--------------------------------------------162 附錄一：英文工程履約保證金相關契約條款範例類型-------169 附錄二：美國伊利諾州工程法律簡介---------------------177 附錄三：公共工程委員會工程採購契約範本---------------193. vi.
(8) 論公共工程履約保證金. 第一章. 緒 論. 近年來，國家建設蓬勃發展，其中公共工程建設又佔了相當大比 例；從早期的十大建設到台北捷運、第二高速公路、高速鐵路、高雄 捷運等重大工程次第展開及部分已完工。民間企業經由 BOT(Build -Operate-Transfer )(以下簡稱 BOT)等方式參與國家重要建設，由政府與 民間投資公司成立特許營運契約，在運轉一定期間之後，再移轉給政 府經營之工程營建營運模式，亦具有劃時代的意義；實際上 BOT 類 型甚多，可參照促進民間參與公共建設法(以下簡稱促參法)第 8 條第 1 項之規定。而促參法的制訂更確立推動 BOT 政策之法源基礎。惟不 單在硬體工程方面需講求盡善盡美，在各方面的配套措施也必須達到 國際化、標準化之高水平，斯能避免淪於閉門造車。而且就重大工程 從設計、招標、發包、施工、到完工驗收、保固等，在在與工程契約 息息相關。簡而言之，營繕工程之履行良窳，與完整的契約規範有著 不可分離的關係。而工程種類林林總總，為提升工程素質，及身為世 界貿易組織(World Trade Organization 以下簡稱 WTO)會員國的我們， 國際廠商陸續投入競爭趨勢在所難免。因此工程契約的制定與制度規 範完整性就顯得無比重要。我國政府採購法自民國 88 年 5 月 27 日正 式施行，政府採購法之制定與我國加入世界貿易組織並承諾簽署政府 採購協定有關，同時也彰顯出制定出新的採購制度的重要性。尤其， 讓採購程序公平化、合理化、透明化；使廠商能在一個公平合理的競 爭制度下，獲取相當利潤，另一方面也使政府採購機關獲得最優質建 1.
(9) 設；提升採購效率與功能，確保採購品質；使廠商與政府採購機關及 國家全民利益得到微妙的平衡。而公共工程履約保證制度之建立，更 有助於確保工程採購契約的履行與提昇施工品質。. 第一節 研究動機與目的. 一、 動 機 工程施作所牽涉層面甚廣，從契約面要完全規範整體工程進行與 糾紛預防處理，往往需考量工程進行面，例如營造業界慣例、人員安 全、公共工程相關法規等等，而仲裁條款、合意管轄條款等亦包含其 中。基本上，工程承攬契約之實際內容並非只是有名契約、或典型契 約，隨著工程履行，可能產生不同狀況，又需重新評估原契約規範功 能，例如轉包、工程追加、或者承包商無力進場施工、或者工程發包 單位發現設計有嚴重問題、或新工法之發現等等。 因此，承包合約之履行時常伴隨各種事先難以逆料之情事產生， 為確保契約之切實執行乃有履約保證制度產生，用以督促、擔保工程 承攬契約之落實完工，以及違約時之責任歸屬，便於迅速釐清責任， 將損害降到最低，使工程進行順利。另從工程進行之時間層次而言， 一開始是投標時為避免惡性競爭，達成公平合理之秩序，故要求廠商 在投標時須提供押標金，以便能誠信履約。得標決標後，或歸還押標 金，或轉為履約保證金之ㄧ部，繼續作為承包商確實履約之擔保。而 在沒有可歸責、或違約情形下於驗收完成後，返還履約保證金與廠 商。又承攬契約通常固為報酬後付原則，但如進行大型之工程施作， 往往需要巨額資金，而承包商事先可能為進行工程需要採購工程器械 機具等；機關基於雙贏策略考量，會約定預付款，同樣基於契約確保. 2.
(10) 理由，雙方會約定預付款保證金條款。如果是為了維持工程品質，及 工程瑕疵修補，當事人會考慮約定差額保證金、保留款保證金及保固 款保證金等。誠然，履約保證係基於使工程順利完成之考量，隨著投 標及合約之展開有不同的風貌呈現；但整體而言，公共工程履約保證 金的約定，其特性或約定條款內容恰可以成為履約保證之重點縮影。 另公共工程履約保證金擔保之代替方式如以有價證劵、銀行出具保證 書、保證保險單等擔保方式，學說及實務上各有不同之內容展現；卻 也對承攬人營運上之財務結構產生相當程度影響。而上開由工程履約 保證金所衍生之諸多法律問題，在學說及實務上產生不少爭議，而最 高法院對於工程履約保證金係屬違約定金或違約金抑或信託讓與擔 保等見解尚未統一使然，難免令人佇足沉思，欲一窺究竟。 公共工程履約保證金曾被認為是違約定金者，如最高法院 77 年 台上字第 767 號判決，認為違約定金非屬損害賠償總額性違約金，而 係最低損害賠償額之預定，當事人所交付者已非違約定金，實係價金 之一部先付，且不適用民法第 252 條之酌減違約金規定；另有認為履 約保證金宜解釋作違約金者，如最高法院 91 年台上字第 1501 號判 決，認為履約保證金為約定損害賠償總額之預定，依據民法第 250 條 規定:「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約 金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約 定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約 金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不 依適當方法履行債務所生賠償總額。」既約定有違約金，一旦有債務 不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損失係因債務不履行 所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人給付，債權 人亦不得證明實際所受損害額多於違約金額，而請求按所受損害賠. 3.
(11) 償。如約定之數額與債權人實際損害顯過高者，債務人得依照民法第 252 條規定請求法院減至相當之數額；而認為履約保證金應解釋作信 託讓與擔保者，最高法院 93 年台上字第 1356 號判決，認為係附停止 條件之信託讓與擔保，承包商交付履約保證金給業主作為擔保承攬契 約履行或損害賠償。即工程完工後，而承包商無債務不履行之情事， 得因停止條件成就向業主請求返還履約保證金；信託的讓與擔保，乃 屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物 所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得 擔保物之所有權，債務人如不依約清償時，債權人得依約定方法取 償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。由此 可見，公共工程履約保證金特性等問題之釐清，對於當事人間之權利 義務關係所產生影響，實不容小覷，故有加以研究探討之必要。. 二、目 的 履約保證金目的在確保承攬工程合約的確實履行；保證廠商依照 契約規範執行合約。按如以提供金錢作為擔保之用，似具有保證金契 約性質；即為使工程承攬合約完全履行，由債務人提出一定金錢並移 轉所有權與定作人，如於承包工程進行達一定比例或完工驗收後返 還。也就是當債務人履行某部或全部債務為返還保證金之停止條件， 而且對於尚未履行的債務或違約事由發生得從履約保證金扣除或抵 銷，假若有所剩餘再為返還。另按差額保證金亦可作為履約保證金(參 照行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第十七條規定)，其次 工程履約保證金亦有以本票、銀行定存單、銀行出具保證書等作為擔 保之用。因此，公共工程履約保證金性質、種類以及與保證契約、違 約罰責事由彼此間存有某種程度的關聯性、差異性等，工程合約完整. 4.
(12) 履行，履約保證金之約定，具有相當的功效。惟承包商依照工程合約 規範提出現金或相當於現金之本票、銀行定存單、銀行出具保證書等 作為擔保之用；則公共工程履約保證金之特性及相關規定彼此間關 係，實有加以深入析述之必要。本文擬從學說與實務見解著手，期能 釐清公共工程履約保證金之特性，及具體情形所可能產生之變化及影 響，俾作為公共工程履約保證金約定條款類型上有較明確之認識，使 公共工程契約在訂定時或履行上略有所助益。並進一步探討公共工程 履約保證金之特性及所涉及相關法律問題類型，以避免當事人陷於實 務見解不一致之困境，而不知何以自處；以確保當事人之權益。. 第二節 研究方法與範疇. 一、研究方法 本文之研究方法係採用「敘述研究」（Descriptive research）之文 獻分析法（Documentary analysis method） ，併用比較法學（Comparative law）的方法。先從法院實務見解、學者專書、期刊論文、研究報告、 官方文獻中蒐羅相關資料，兼及外國法制應用契約條款等事實予以描 述，並綜合歸納分析公共工程履約保證金之特性及適用上可能產生問 題加以探討，作為營建業者參與投標採購時，或履約發生爭議時有所 遵循參考。期能促進公共工程契約之確保及提昇當事人雙方權益之保 障。. 二、研究範疇 本文在首章中將研究動機、研究目的、及架構予以敘明。次論公. 5.
(13) 共工程履約保證金之基本理論、特性，並旁及相類似概念。第三章則 析述政府採購法上公共履約保證金之主要分類，兼述公共工程履約保 證金他種約定及特性；如保證、履約保證廠商代履行等。第四章則從 公共工程履約條款探討，包括國際履約保證制度及我國實務上常見之 公共工程條款問題探討。第五章則評析我國實務上常見公共工程履約 保證金問題。諸如工程履約保證金之返還與利息、工程履約保證金返 還與驗收、債權讓與、抵銷等問題說明。最後，公共工程履約保證金 之目的在確保公共工程合約之確實履行，我國在政府採購法、促參法 等施行後，已減少許多弊端及差別待遇，而公共工程履約保證法制上 之建構，仍有待學術界與實務界共同努力。公共工程合約完整履行， 履約保證金之約定，具有相當的功效。惟承包商依照工程合約規範提 出現金或相當於現金之本票、銀行定存單、銀行出具保證書等作為擔 保之用；則公共工程履約保證金之特性及相關規定彼此間關係，實有 加以深入析述之必要。. 6.
(14) 第二章 公共工程履約保證金之基本理論. 第一節. 工程契約泛論. 按所謂工程，係指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構 造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、 環境、交通等及其他經主管機關認定之工程。(參照政府採購法第 7 條第 1 項)而廣義之工程契約，包括工程之施工契約及工程之設計、 監造契約。包括工程之規劃設計(工程設計契約)，其法律關係之主體 為業主與規劃設計單位，工程之營造施工與工程之監造，監造單位亦 有可能與設計單位為同一，而成為工程設計監造之法律關係。此外工 程之營造施工契約亦可能就不同之工作項目分別發包，而可分為「土 木建築」、「機電工程」等不同標案， 亦衍生界面標之整合問題。另 外，工程之設計規劃是否妥當，亦為工程營造施工契約是否得以如期 或依約履行之因素之一。工程採購契約涉及之金額較大， 施工之標 的客體不一，具有多樣性、複雜性，而如何施作又涉及眾多規劃設計、 1. 監造單位或界面標之整合問題 。至於狹義之工程契約，一般專指工 2. 程之施工契約 。因此，通常學說中所稱之工程契約，實則僅指工程 施工契約並不包括規劃、設計、營運階段之契約。 工程契約具有規模大、金額多、工期長等特性，加上其施工的地 點位於戶外，工程人員常須面對惡劣氣候及複雜地質條件的挑戰，故 工程施作時常面臨許多無法控制的施工障礙，因而衍生了許多履約爭 議問題。正因工程契約本質上易生爭議，因此，針對此一特性而探求 11 2. 楊淑文，工期展延之爭議與履約調解，月旦法學雜誌，第 143 期，2007 年 8 月，頁 129。 李家慶，工程法律與索賠實務，2004 年 9 月，一版，頁 148。. 7.
(15) 其妥適解決途徑，在工程契約法制之研究上就顯得格外重要。然工程 契約法制卻無法滿足工程契約交易之需要，我國民法學界及司法實 務，常將工程施工契約定性為一般的承攬契約，並適用台灣民法承攬 3. 章節中之相關規定 。工程承攬契約具有其相當特殊性，所謂承攬契 約，按照民法第 490 條第一項規定，當事人約定，一方為他方完成一 定工作，他方以工作完成，給付報酬之契約。承攬契的「報酬後付」 僅為補充原則，當事人本可依約定先行交付報酬；認為工作尚未完成 前，業主所給付之「預付款」 、 「工程估驗款」亦屬於報酬。有論者認 4. 為係屬業主對於承商之融資，有以為屬於報酬 。關於定作人與承攬 人間法律關係，例如瑕疵擔保責任之釐清、瑕疵修補、契約解除事由 等，通常會隨著工程契約之履行而衍生許多種變化。這也是與一般債 權債務關係比較上頗為特殊之處。大規模之工程契約，包含許多基於 定作人利益而排除民法規定之條款，使得相關法律規定無法適用；法 律的任意規定雖得與以排除，惟並非所有排除法律規定之條款均為有 效。蓋任何法規，不論其為強行規定，或任意規定，均應比較衡量當 事人利益，並為適當之調節後，所為之價值判斷。是項利益衡量價值 5. 判斷且為維持契約正義的具體表現 。而且牽涉層面除契約實質性 外，也經常涉及程序面如仲裁條款、調解條款、合意管轄。而隨著大 型公共建設之發展，以及BOT（興建、營運、移轉）引進民間資金與 效率參與公共建設模式日新月異，政府將特許權(concession)授予民間 機構，稱為特許權所有者(concession-aire)，在雙方議定的特許期間內， 由特許權所有者負責一特定公共建設之融資、興建、營運、維修等事. 3. 4 5. 余文恭，工程契約正義從何而來？從德國法學方法論的變遷談起，律師雜誌，第 330 期，2007 年 3 月，頁 22。 王伯儉，工程糾紛與索賠實務，元照出版公司，2002 年 10 月，頁 54。 詹森林，民事法理與判決研究(三)-消費保護法專論，作者自版，2003 年 8 月，頁 63。. 8.
(16) 項，並由特許權所有者自負盈虧，特許期滿時特許權所有者再將全部 6. 營運設施有償或無償地移轉給政府 ，諸如高速鐵路、巨蛋球場之興 建營運等。為落實民間參與公共建設之政策，確立推動BOT 政策之 法源，衡酌各國有關立法例與我國國情，並參酌『獎參條例』之體例、 採通案立法之方式，以求立法經濟，並加強推動績效，特制定本法」 之旨可知，我國之「BOT條例」精神，大致可以在「促進民間參與公 7. 共建設法」中全盤呈現 。再加上國際跨國企業的投入，更使公共工 程承攬合約呈現不同態樣。因此，工程契約履約內容的變動可能性與 履約期限的長短成正比例關係，工期越長，契約變更追加情形越普 遍。譬如前幾年鋼鐵價格飆昇，使許多營建工程變成需要成本重估， 這又影響到公務機關與廠包商間的關係微妙的平衡，當時發包價格估 算未能預見原物料會有漲到讓承包商做不下去的狀況，與其解約再重 新發包，可能不如追加預算讓原施作者繼續施工來得划算。雖然有點 恐怖平衡的味道，實際上，當時政府單位也相當關切此一困境，更提 出許多有效解決方案，使諸公共工程能如期完工。此種現象更透露出 工程契約之變動性，以我國高速鐵路而言，營運期間長達 30 年，光 是履約保證金之提供，並無法解決所有風險問題，一旦特許營運公司 履約發生重大問題，而必須重新招標，政府所遭受之損失，恐非履約 保證金所能補償。因此，如何設計適當履約保證條款，勢必為BOT契 約條款設計的重大課題。另在糾紛解決處理上，主要有仲裁制度、政 府採購法上第六章之異議申訴調解。而在糾紛避免機制上有不良廠 商之認定、履約管理制度等。. 6. 7. 從高速鐵路及國際金融大樓兩岸之經驗檢討我國 BOT 制度之設計，行政院研究發展考核委員 會編印，2000 年 5 月 9 頁。 林明鏘，營建法學研究，元照出版有限公司，2006 年 11 月，初版，頁 97。. 9.
(17) 第一項 工程契約之特性. 按政府採購法第 2 條，將工程採購界定為工程之定作，因此，工 程契約性質較接近承攬契約。實務上部分見解認為「是系爭工程合約 性質應為承攬契約，與上訴人主張之買賣與承攬混合性質之不動產製 造供給契約尚屬有別。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意， 不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；又解釋契約屬於事實審法 院之職權，除其解釋違背法令或有悖於論理法則或經驗法則外，當事 人不得以其解釋不當，為第三審上訴理由。查承攬關係中，材料究應 由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材 料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為『承攬 契約』抑或『製造物供給契約』，關鍵應在於『是否移轉工作物所有 8. 權』而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件。 」 而工程承攬契約一般而言，其性質亦為雙務契約、諾成契約、不 要式契約、有償契約、要因契約等，學說上闡述綦詳，茲不贅引，由 於承包工程之金額甚大，通常以書面為之，但非以書面為必要；以下 係針對工程契約之其他相關性質之探討。. 第一款. 繼續性契約. 一、繼續性契約意義 繼續性契約或稱為繼續性債之關係，係指債之內容，非一次之給 付可完結，而是繼續的實現，其基本特色是時間因素，如合夥、租賃、 8. 參照最高法院 96 年台上字第 2382 號判決。. 10.
(18) 9. 寄託等 。也就是須長期繼續為給付，債務始克履行完畢之契約類型， 如承攬、委任等是。一時性契約，指契約當事人因一次給付，債務即 10. 告履行完畢，契約關係亦告消滅，如買賣、互易等 。 二、繼續性契約與一時性契約區別實益 1.基於契約本身所衍生之另行給付為繼續性契約常見之現象，而 一時性契約所無。 2.繼續性契約之先後期給付與同時履行抗辯常存有特殊關係，而 為一時性契約所無。 3.繼續性契約經常牽涉兩造間之信賴關係。繼續性契約多注重人 11. 的因素，其權義原則上不得任意移轉 。如於契約中明定必須由工程 承攬人親自施作，則承攬人便不能委由他人完成工作。蓋由於工程主 體之變更，需考量承攬人之施工能力，所以工程契約中經常規定不得 轉包，或轉包應先經定作人之同意。此在一時性契約則較為罕見。 4.繼續性契約因時間因素與情事變更原則呈現關係較密切，在一 時性契約適用上較為少見。 5.繼續性供給契約如中途發生當事人一方給付不能、給付遲延 12. 時，他方僅得終止契約 。而在有保證場合，兩者之區別更具意義； 13. 如保證人僅得於主契約為繼續供應契約，始得隨時終止保證契約 。 而一時性契約則常適用解除。 三、工程承攬契約屬繼續性契約 依政府採購法第 64 條： 「依契約繼續履行而不符公共利益者，機 關得…，終止或解除部份或全部契約，」亦可推知公共工程契約屬繼 9. 王澤鑑，民法債編總論（一），1988 年 1 月，頁 109-110。 邱聰智，新訂民法債編通則（上），2003 年 1 月，新訂一版，頁 41。 11 鄭玉波，民法債編總論，1980 年 1 月，八版，頁 34。 12 鄭玉波，民法債編各論上，1983 年 8 月，七版，頁 123。 13 鄭健才，債法通則，1982 年，再版，頁 61。 10. 11.
(19) 續性契約；因此，其契約關係之消滅即包括契約終止與契約解除兩種 類型。按承攬契約屬於勞務供給契約之一種，承攬人擁有定作人所無 之知識或技能，當事人約定，承攬人為定作人完成一定之工作，例如 建築物，而定作人則待工作完成後始給付報酬。由於承攬人給付報酬 請求權，係在承攬工作完成後才發生，故承攬人的報酬請求權是否能 夠在現實上兌現，處於不穩定之狀態，故在涉及較大款項之工程款 時，例如建築物之承攬報酬，建築實務上常有以約定方式，由定作人 分期給付報酬給承攬人，以降低承攬人請領報酬之風險。此項分期給 付報酬之約定，旨在降低承攬人報酬無法實際實現之風險，未必即與 各該期之承攬人相關的成本費用或已完成之建築物的市價相當，實際 上亦無法強制分割計算。 按契約終止，使契約效力向將來消滅，故已施作之部分，包括已 用於工作或其他已移屬於定作人所有之材料，應交與定作人，僅承攬 人得請求給付已完成工作之報酬。是承攬契約終止，應向將來失其效 力，定作人在終止契約前所受領之給付，具有法律上之原因，自不待 言。因甲公司施工進度落後，行使終止權，則自該契約終止之時起， 向後失其效力，但契約雙方仍應就契約終止前之權利義務負其責任， 終止前已完成之工作，仍有依約交付予被上訴人之義務，被上訴人亦 有受領該部份給付之權利。 四、工程承攬契約終止類型 工程契約之終止類型，包括任意終止(termination for convenience ) 違約終止（termination for default）、因不可抗力而終止（termination for force majeure）及合意終止等。至於契約終止效力係向將來發生， 即承攬人施作完成部分，定作人應給付工程款或承攬報酬，惟需注 意得否請求損害賠償之問題。若定作人不能信賴承攬人之知識與技. 12.
(20) 能時，自得隨時終止承攬契約，惟應賠償承攬人因契約終止而生之 損害。又按解釋當事人之意思表示與契約之約定條款時，應斟酌一 切情事，依誠實信用原則，探求當事人之真意。 五、契約終止之損害賠償 所謂契約終止，乃係指契約當事人之一方具有違約原因，而他方 終止契約之情形。較常見工程違約事由如破產、轉包、工程進度嚴重 落後、無故停工、不履行合約義務。由於國內工程合約常由業主單方 所製作定型化契約，往往是承攬人違約，定作人終止契約情形較為常 見。因承攬人違約而終止契約，承攬人已施作部分，應辦理結算，惟 因可歸責於承攬人，故依民法第 260 條及 263 條之規定可知，終止權 之行使，不妨礙損害賠償之請求，定作人仍得請求損害賠償。又實務 上見解認為「查民法第五百十一條規定，工作未完成前，定作人得隨 時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於 承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不 定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止 契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在 於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便 將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬 人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與 14. 民法第五百十一條之規定有間，自無該條之適用。 」亦有可供參酌 之處。 六、小結 15. 工程契約是否為繼續性契約，學說上尚有爭議 。有學者採肯定. 14 15. 參照最高法院 92 年台上字第 2114 號判決。 黃茂榮，論承攬(三)，植根雜誌，12 卷 3 期，1996 年 3 月，頁 18-19‧. 13.
(21) 見解，認為承攬人依約所負債務，具有時間繼續性，當承攬人施工履 16. 約時，其債務並不因其履行而立即消滅。而係繼續存在至完工 。有 學者採否定見解，關於承攬契約，學者Gernhuber亦認為承攬契約是否 為繼續性契約必須是當事人在承攬關係中所約定之工作內容，時間上 是否具有繼續性而定，一個契約不因其履行準備必須繼續一段期間而 17. 可論為繼續契約 。從定作人與承攬人同時履行抗辯關係，及工程合 約履行時間長短及施工期間之工程追加變更情節常牽扯到情事變更 原則適用，似乎以肯定說為宜。. 第二款. 主從性契約. 契約之存在，不以他契約之存在為前提，亦即本身獨立成立之契 約，是為主契約；反之則為從契約。各種之債所列之契約，除保證外， 18. 均屬主契約；從契約尚有利息契約、訂金契約、違約金契約等 。例 如因承攬期間屢有承包商延遲付款予下包之情形，其業主為順利工程 之進行，遂採監督付款方式給付與下包廠商，而所謂監督付款者，即 為免上訴人未如期給付款項與下包廠商致工程停頓、延誤，方由業主 直接付款與下包廠商，然兩造之契約關係，並未因此而有所變更。作 法上通常仍由承包商以其名義辦理各期款項表單之簽估驗證，由原承 包商附上請款明細，辦妥領款手續後，由業主開具支票或以現金交給 小包們領取。亦有以原廠包商作為受款人，再令其在各付款支票背書 轉讓與小包們，來達成監督付款之目的。有學者認為如原承包商所遺. 16 17 18. 李家慶，工程法律與索賠實務，中華仲裁協會，2004 年 9 月，一版，頁 188‧ 轉引自黃茂榮，論承攬(三)，植根雜誌，12 卷 3 期，頁 19‧ 邱聰智，新訂民法債編通則（上），頁 40‧. 14.
(22) 留係屬工程契約之主要部分工作，依政府採購法第 65 條第 2 項之規 19. 定，乃是不得轉包 。 另按實務上有認為監督付款不等同債權讓與或契約承受；其等明 知公共工程若有債權讓與或契約承受之情形發生，原本已發標之工程 必定得廢標重新招標，故以監督付款之方式避免原承包公司被取消資 20. 格 。又再按民法上債之關係係建立在主給付義務之，所謂主給付義 務，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係（尤其是契約） 類型之基本義務（債之關係之要素）。除主給付義務外之義務群，可 分為從給付義務及附隨義務。再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第 490 條第 1 項定有明文。是對於定作人而言，給付承攬人報酬之義務， 乃承攬契約之定作人主給付義務。至工作需定作人之行為始能完成 者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。 定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠 償因契約解除而生之損害。民法第 507 條固有明定，惟此乃定作人之 協力義務，屬從給付義務，且以有定作人之行為、定作人不為其行為、 經承攬人定相當期限催告而定作人仍不為等要件，承攬人始得解除契 約. 21. 。主給付義務之具體內涵為何?則係依各種債之關係之內容與本. 質定之。於契約之類型中，因雙方當事人之約定，決定了給付之內容， 亦因此決定其為何種契約之類型。並且原則上，主給付義務之內容於 各種契約類型之規定之開始條文中即被規定。或是，可稱為其在各種 契約之定義中，即被規定了。與主給付義務密切相連而同屬於給付義 務者，係所謂從給付義務。在契約之約定時，除了主給付義務外，當 19 20 21. 陳建宇， 「工程監督付款—形式上的轉包」 ，營造天下，第四十期，民國 88 年 4 月 17 日發行。 參照最高法院 93 年台上字第 1765 號判決。 參照臺灣高等法院 95 年建上字第 16 號判決。. 15.
(23) 22. 事人可能對於從給付義務之內容為約定 。因此，工程契約性質通常 為承攬契約，其本身為獨立成立之契約，故宜認係屬主契約。. 第三款. 契約聯立. 契約聯立者，係數個契約(典型或非典型)具有互相結合之關係， 其結合之主要情狀有二:1.單純外觀之結合，相互間不具依存關係。例 如租賃契約約定給付押租金，嗣未交付，仍不影響原租賃合約之效力 23. ，為常見之契約聯立型態，可推知租賃契約與押租金同時存在情形. 24. 。2.具有一定依存關係之結合，即依當事人意思一個契約之效力依 25. 存於另一個契約之效力或存在 。 26. 另有學者名之為契約組合等包裹契約型態 。例如在營造業景氣 低迷時，承包商取得融資相對困難，但政府又必須推動公共建設，因 此行政院曾有規定發包金額在新台幣五千萬元以上者，應於工程契約 27. 中約定工程預付款 ；另工程承攬契約中常有拋棄法定抵押權切結書 等，與工程承攬契約有一定依存關係，彼此間具有聯立關係。另司法 院院字第二二八七號解釋:「混合契約係由典型契約之契約構成分子 與其它構成分子混合而成之單一債權契約，若其契約係複數，而於數 契約間具有結合關係者，為契約聯立。」可供參照。 惟學者有認為公共工程契約為混合契約，公共工程之採購一旦決 標後，依契約之性質應屬於民法上之承攬契約或以承攬契約為主，而. 22 23 24 25 26 27. 姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月，頁 98-99。 參照最高法院 33 年上字第 637 號判例。 邱聰智，新訂民法債編通則（上），頁 35。 王澤鑑，民法債編總論（一），頁 95-96。 黃立，民法債編總論，2000 年 9 月，2 版，頁 33。 參照行政院台 88 公企字第 8802883 號函。. 16.
(24) 28. 與其他買賣、勞務契約等共同組成之混合性契約 ；另實務上亦有認 29. 為混合契約性質者 。. 第四款. 定型化契約. 一、工程契約之定型化 30. 有學者認為工程契約屬於定型化契約之一種 ，由於工程種類及 工程爭議樣態複雜，當事人就開工、定作人協力、工程期款、工程履 約保證、驗收方式、工程保固等實體事項所據以適之法律，係以民法 及相關法規、法理，例如最高法院 91 年台上 901 號判決：「XX銀行 先稱系爭保證書係「定型化契約」，有違誠信原則；繼又稱履約保證 金屬違約金之性質，非但先後所辯不同，抑且銀行辦理金融貸款，通 常均以定型化契約於其制式之保證書或約定書要求連帶保證人放棄 先訴抗辯權，本即熟知連帶保證契約或保證契約之內容，而銀行並非 消費者，國工局復為公務機關，非企業經營者，XX銀行辯稱系爭保 證書之簽訂，係定型化契約，有違誠信原則云云，殊無可取。」；又 最高法院 87 年台上字第 1419 號公共工程案例，在台灣高等法院更一 審時，更審法院曾去函行政院消費者保護委員會，詢問「因政府機關 發包工程事先印就之「工程契約」及其附件，是否為消費者保護法所 稱之定型化契約?」行政院消費者保護委員會回函謂: 「政府機關發包 工程時，應屬企業經營者，但承包工程之廠商並非消費者，亦屬企業 經營者。因此雙方所締結之契約，自不能直接適用消費者保護法有關. 28 29 30. 張南勳，情事變更原則在公共工程上之應用，政大法學評論，2000 年 7 月，頁 36。 參照最高法院 89 年台上字第 2591 號判決。 詹森林， 「定型化契約條款效力之規範---最高法院 90 年台上字第 2011 號、91 年台上字第 2220 號、92 年台上字第 39 號判決之商榷」 ，律師雜誌，293 期，2004 年 3 月，頁 21-40。. 17.
(25) 31. 定型化契約之規定，應適用民法及其他相關法令之規定 。」 另在最高法院 91 年台上字第 263 號判決中，第一審共同被告係 兩家銀行，分別對原告台灣區國道新建工程局出具履約保證金保證 書，以擔保原告之承攬人如期履約嗣因該承攬人有違約情事，原告遂 請求被告給付履約保證金保證書所載金額。被告抗辯系爭履約保證金 保證書屬定型化契約，條款有疑義時應為有利於制定契約條款之相對 人之解釋。由於上訴人(即共同被告)均係銀行，並非經濟實力之弱者， 且其係受承攬人甲公司之委託由該公司提供擔保與上訴人後，始出具 系爭保證書，足見上訴人出具保證書係履行其與甲公司間委任契約之 義務，故其於依保證書之約定給付後，尚可依委任契約向甲公司請求 償還，或就擔保品求償。既受有相當之保障，自非居於劣勢之地位， 亦無顯失公平情事，自無上訴人所辯保證書條款係被上訴人單方制定 之定型化契約條款，應作有利於伊之解釋之問題。 二、定型化約款之立法例 有學者認為，所謂定型化約款，或稱定型化契約條款，係指契約 當事人之一方，為與不特定之多數相對人訂約之用，而預先就契約內 容所擬定之交易條款。德國法上稱之為一般交易條款(Allagemeine Geschaeftsbedingungen，簡稱AGB，(參閱德國一般交易條款法，簡稱 AGBG)；英國學說稱之為標準契約條款，若此條款係對契約相對人不 公平或不合理者，即為法律上所稱之不公平的條款(Unfair Contract Terms Act)，且使用此條款所訂立之同種契約，有標準化之性質，稱 為標準契約(Standard form Contract)；法國則以相對人在實質上，係附 從於該契約約款而而締結契約，故以「附合契約」(Contract d'adhesion). 31. 參照行政院消保會 87 年 9 月 24 日台 87 消保法法字第 01061 號函。. 18.
(26) 32. 稱之 。 三、公共工程契約屬性 公共工程實務中常見契約約定內容如承包商對於本工程之設計 與資料，均應充分瞭解，對施工中可能遇到之一切困難及安全問題， 應自行採取因應措施，承包商自負修復或賠償之責，得標後不得要求 加價。因此，公共工程契約難以擺脫定型化契約（附合契約）之屬性 33. 。假如當事人未對契約細節進行協商，視為當事人對法律規定的契. 約模式的默示接受，以便作為對當事人的意思的一種「補充」的契約， 通常當事人將無法違背或難以違背的。法國學者指出，這種契約在法 國現代法律中的表達至今仍是較為含糊的，它們主要包括兩類: （一）行政性定型化契約 行政性契約由行政機關制訂並通過行政權力予以執行。如鄉村土 地租賃契約與土地收益分成契約係由各省的鄉村土地租賃諮詢委員 會( la commission consultative des baux ruraux ) 制訂並經省長簽發命令 予以公布。如果鄉村土地租賃契約未採用書面形式時，該契的期限被 視為 9 年，其契約條款及其他條件，按標準契約予以確定。這種契約 性質近似行政規範，某種程度上具有補充當事人意思表示的功能。 （二）私法人間定型化契約 此類契約係由一些大企業;(保險公司、金控公司等)或某些職業性 組織、工會及其他組織制訂的，這種契約所規定的條件被稱之為「一 般條件」。某些標準契約雖係由大企業單方面擬定，但並不意味著僅 存在契約一方當事人的單方面意思，也不完全徘斥契約相對人之整體 性同意。因為，由契約一方當事人所擬定的一般條件具有在另一方當. 32 33. 詹森林，民事法理與判決研究(三)，元照出版社，2003 年 8 月，初版第 1 刷，頁 31-32。 胡偉良，公共工程糾紛仲裁實務，商務仲裁，第 50 期，1998 年，頁 88。. 19.
(27) 事人至少以默示的方法表示同意接受的情況下，才能引起債的關係的 發生。然而，法國學者指出，如果企業具有強大的支配力，它完全可 以拒絕任何人對其事先規定的條件進行任何改變。也就是說，透過傳 統理論所無法預料的壓制力量，當事人之間的任何協商都將不復存 在，這就是所謂附合契約的問題。法國契約法上的附合契約，是一方 當事人對於另一方當事人事先已確定的契約條款只能表示全部同意 或不同意的契約，在以招標方式訂立契約的情況下，招標程序之進 行，所承攬的工程的實施條件的招標細則，原則上是不允許變更的。 但是，由於價格允許被討論，亦即存在價格的可塑性，故從根本上講， 契約當事人之間的自由協議仍是存在。法國傳統理論對於附合契約的 法律特徵存有諸多不同見解，但依通說，附合契約至少應具備於四個 法律特徵:1.附合契約的要約其有廣泛性、持久性和細節性。2.附合契 約的要約通常採取邀請他人參加契約的方式，實際上，當事人很多情 況下只能按標準契約規定的條款訂立契約，並無其他選擇餘地，故學 說上長期以來認為，標準契約即附合契約。3.附合契約的條款具有唯 一性和不變性，所謂唯一性，是指附合契約的條款是一方當事人基於 其獨占利益而擬定的;所謂不變性，則是指全部契約條款為一整體， 另一方當事人與其說是「附合」或「加入」，不如說是「同意」 。4.附 合契約一方當事人在經濟實力上具有絕對的優勢地位，附合契約的要 約人總是具有強大的經濟實力，使其可以將預定的契約條件強加於對 方，從而排除了雙方就契約條款進行協商的可能性，就是附合契約所 表現出來的一種法律上或事實上的壟斷。 四、學說及實務上對附合契約審查 法國傳統理論認為，在確認此一類型的契約的合法性的同時，為 避免出現苛刻條款和剝削必須建立一整套具體的、特殊的制度。這一. 20.
(28) 制度具有兩個基本點，首先，附合契約與一般的民事契約在性質上嚴 格加以區別。學者認為，由於附合契約完全排除了當事人之間協商的 可能亦即排除了一方向他方讓步的可能性，故這種契約名為契約，實 質上卻是一種規則，它具有普遍性和持久性，是公共權力的一種具體 表現。其次，應賦予法官對附合契約效力的認定以自由裁量權如同法 官依法律規定，確定不適當行使行政權力的行政行為無效一樣，法官 有權依照自由訂立的契約的一般原則對附合契約進行審查。如果法官 認為附合約的條款具有違法性失公平，法官有權宣告其產生的後果為 34. 無效 。 五、我國最高法院 93 年台上字第 1856 號裁定對定型化契約之審 查見解 最高法院 93 年度台上字第 1856 號裁定指出:「所謂『加重他方當 事人之責任』應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商 變更之餘地而言，所稱『按其情形顯失公平者』則係指依契約本質所 生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而 言。本件『最高限額保證契約』雖為定型化契約，但契約條款既經上 訴人審閱後簽章其上，自無為上訴人所不及知或無磋商變更餘地之可 言。」最高法院對於「加重他方當事人之責任」的詮釋，竟然是「應 係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而 言」這應該不是文義解釋所能涵括的範圍。 六、關於不公平條款之排除效果 按德國民法第 309 條第 2 項(拒絕給付權):「經由條款a使約款使 用人之契約相對人，依德國民法第 320 條原應有之同時履行抗辯權被 排除或受限制者；或例如定作人在承攬人依據德國民法第 633 條規定 34. 尹田，法國現代契約法，五南圖書出版有限公司，1999 年 11 月，頁 131-140。. 21.
(29) 所負排除瑕疵義務未履行前，得拒絕承攬報酬。若承攬人為排除此拒 絕給付權之約定，就是典型的「使他造當事人拋棄權利」而無效。關 於其他於他方當事人有重大不利益情形者，例如雖是總價承包，但就 業主於投標單上所列之數量，於兩造訂約之真意或工程之慣例上，係 共同作為業主訂底價，投標人估算投標金額之基礎，如原標單上之數 量、材料與實作之數量差異甚多或新增甚多，如全部由承商承受。此 種不確定因素係非由自己投標時即能掌握者，而卻需負全部之後果， 顯非公平合理。我國民法第 247 條之 1 本文規定:「依照當事人一方預 定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形 顯失公平者，該部分的約定無效。」其法律效果應該是先排除不公平 條款，再審查剩餘的契約是否仍可成為契約，如果答案是肯定的，則 35. 契約依其餘條款而成立 。 七、公共工程實務操作上常見的工程合約爭議 依政府採購法第 6 條第 2 項:「機關辦理採購，應以維護公共利 益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」工程 實務上卻非如此單純的合約行為，合約內容經常包含主辦機關的行政 法規，部分未盡公平合理規避業主風險的條款卻列於投標須知及補充 說明書內，主辦機關為考量招標之公平公正性，招標須知及補充規定 內容大多納入合約內且不能變更，而得標的承包商為能順利取得工程 36. 承攬機會，也只能接受簽約。因而隱藏諸多工程合約爭議 。 另有學者認為，若依最高法院多數的判決，要構成民法第 247 條 之 1 的某一款，必須是他方當事人所不及知，則本件之定作人可以主 張，那些條款都是公開招標的文件，他方當事人怎麼可能不知。再舉. 35 36. 黃立，契約自由之限制，月旦法學雜誌，第 125 期，2005 年 8 月，頁 13-15。 廖銘洋，工程合約執行之迷思，律師雜誌，第 330 期，2007 年 3 月，頁 63。. 22.
(30) 個定型化工程契約條款的例子:「最高法院 94 年台上字第 1 號判決。 當事人是台大醫院和中華工程公司。中華工程和台大醫院間有一個工 程契約，因為其餘介面廠商的緣故，使得中華工程無法如期進場施 工，中華工程先請求延長工期，台大醫院准予延長，後來，中華工程 請求台大醫院補償因工程延誤而生之損害。台大抗辯雙方已經約定可 以請求延長工期，但不得請求因延展工期所生的任何補償或賠償這個 條款有效或無效?最高法院 94 年台上字第 1 號判決認為有效，理由是 公開招標。最高法院這則判決還作了一個有趣的締約雙方當事人的比 較，並認為台大醫院是醫療機構，對照顧病患可能很在行，但對工程 會不會有開工後一段時間不能進行，台大醫院恐怕沒有中華工程來得 清楚，最高法院在判決中特別指出中華工程是全國具知名度之營造業 者，有豐富的經驗，怎麼會不知道工程有這種事情，既然知道此種條 37. 款，就不得再爭執其效力。 」 八、小結 通常將工程採購契約的招標公告認定為要約引誘，承包商的投標 為要約，而採購機關之決標為承諾。一般採購案中多會在其投標須知 中註明:「…於決標後一定期間內，由負責人或委託代理人攜帶印章 至本機關簽訂契約。」足見決標後，雙方另訂書面契約作為採購作業 38. 的常態方式 。按公開招標係將招標公告刊載於政府機關採購公報或 網際網路上，向不特定人公示為之，因此承包商投標雖向政府機關為 之，但要約內容並非雙方共同擬定，而是制式標單填寫，如承攬資格、 財力證明等，尤其公共工程採購多將契約內容大量援引主管機關範 本，契約條款草擬人為機關而非承包商，有學者因而認為此屬定型化. 37 38. 詹森林，民法第二四七條之一與定型化契約法之發展，法學叢刊，第 204 期，頁 197-198。 李旭銘，採購契約的成立與不良廠商的認定，月旦法學雜誌，第 122 期，2005 年 7 月，頁 187。. 23.
(31) 39. 契約 。惟最高法院 91 年台上 901 號判決似採否定見解。工程契約是 否屬於定型化契約，應視其是否為當事人一方預定用於同類契約之條 款而訂定之契約(民法第 247 絛之 1)私人間之工程約，如為雙方磋商 契約條件後訂定，並非定型化契約。而政府公共工程採購契約，為採 購機關預定用於工程契約單方預先擬定，依上述之定型化契契約定 義，似應有民法第 247 條之 1 之適用。. 第五款. 非典型化契約. 基於契約自由原則，及因應交易型態與社會生活多元化需求，民 法一方面列舉規定典型契約，另一方面在法定契約類型之外，又允許 當事人創新契約型態以肆應滿足不同之需求；此法律未特別規定而賦 予一定名稱之契約，亦稱之為無名契約，又非典型契約之分類，學說 40. 上尚無定論，可分為純粹的無名契約、契約聯立、及混合契約三類 。 工程實務上常見由承攬人提供材料，製造物品與他方，學說上分類為 製作物供給契約(或稱特殊承攬)，至於該類契約之性質原則上應解釋 當事人之意思，以資決定，若意思不明，則應解釋為承攬與買賣之混 41. 合契約，使分別適用 。亦有學者以為是否為混合契約仍應就具體情 況為判斷，在雙方當事人就材料部分有占有改定之約定時，應將工程 42. 契約解釋為買賣與承攬之聯立契約 。 又公共工程契約內容除民法一些相關規範外，亦包括如審計法、 機關營繕工程與購置定製財物稽察條例、行政院暨所屬各機關營繕工. 39 40 41 42. 黃立，民法債編總論，頁 188。 王澤鑑，民法債編總論（一），1988 年 1 月，頁 94-95‧ 鄭玉波，民法債編各論上，頁 349-351‧ 余文恭，月旦法學雜誌，第 129 期，2006 年 2 月，頁 24‧. 24.
(32) 程招標注意事項等，且為貫徹前開法令精神，往往透過投標須知將其 置入契約義務內容中，加強保障政府機關的業主權益，形成不利承攬 人之約定。. 第二項. 工程契約種類. 一、公共建設分類 工程契約種類龐雜，難以逐一敘明；按一般所稱公共建設，指下 列供公眾使用或促進公共利益之建設：1.交通建設及共同管道。2.環 境污染防治設施。3.污水下水道、自來水及水利設施。4.衛生醫療設 施。5.社會及勞工福利設施。6.文教設施。7.觀光遊憩重大設施。8. 電業設施及公用氣體燃料設施。9.運動設施。10.公園綠地設施。11. 重大工業、商業及科技設施。12.新市鎮開發。13.農業設施。 所謂重大公共建設，指性質重要且在一定規模以上之公共建設； 其範圍，由主管機關會商內政部、財政部及中央目的事業主管機關定 之。本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核 定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。 前項民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不 得超過該民間機構資本總額或財產總額百分之二十。（參照促進民間 參與公共建設法第 3、4 條規定） 二、公共工程之類型與特性 可依據其功能之不同作為區分標準，行政院經建會將國家設六年 計劃之公共建設投資計畫分為十四大類，若從公共工程施工專業性質 之不同作為分類之標準，可分為土木工程、機電工程、系統工程、水 處理工程、開發工程等專業領域區別公共工程與一般工程相異之處， 其目的主要於興辦公共工程時，其締結書面約之程必須遵守相關法制 25.
(33) 之規定，且於訂定約時必考量其與一般工程不同的特性，而訂定適當 之條款。 政府採購法制定施行後，興辦公共工程即為該法第 7 條第 1 項、 第 3 項及第 4 項，所謂工程或勞務採購之行為，故其約款之訂定必遵 守政府採購法之規定，程序上方為合法。故政府採購法係對興辦公共 43. 工程所為之特別規定，即為公共工程與一般工程相異之特性 。 三、工程契約之招標、投標與成立 擬以承攬營造工程契約為基底，作為論述工程契約法律性質之主 軸。而公共工程自預算編列、自辦或委託規劃、設計、辦理招標、決 標、以迄訂約完成之執行，多由政府機關自行辦理。而內政部於民國 86 年頒定工程契約範本，行政院公共工程委員會亦曾於民國 88 年 10 月頒布工程採購契約範本，作為各機關辦理之依據。 (一)招標 按各機關營繕工程在一定金額以上者，應以公告招標方式為之， 並以合乎投標須知規定，以最低價為得標。政府採購法施行後，更有 所謂公開招標、選擇性招標、限制性招標等三種招標方式。通常經主 辦機關標、宣布決標後，主辦機關與投標廠商及應簽立書面契約。所 謂公開招標，係指機關就其採購案，將招標公告刊登政府採購公報， 並公開於主管機關之資訊網路以邀請不特定廠商投標。此種方式向為 各機關所經常採行;而選擇性招標， 則係將辦理資格審查之公告刊登 政府採購公報，並公開於主管機關之資訊網路及本機關門首，以邀請 不特定廠商參與資格審查，俾建立合格廠商名單，而後再邀請合格廠 商投標。此種方式，多見於經常性採購、投標文件審查費時較長、廠 商準備投標需高額費用以及廠商資格審查複雜之採購案;至於限制性 43. 郭芳婷，公共工程契約之研究，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，2003 年 1 月，頁 9。. 26.
(34) 招標，則指不經過公告程序，邀請二家以上廠商比價或邀請一家廠商 議價，但以限於符合政府採購法第 22 條所定情形者為限。由上可知， 若屬公開招標或選擇性招標之採購案，廠商均能藉政府採購公報或主 管機關資訊網路等資訊領取標單， 清楚了解個案招標之標的、廠商 資格、規格規範、履約期限等相關規定。但機關採限制性招標時，由 於並未公開，是以廠商不易察覺採購案之存在。不同之招標方式當然 會有不同之參與廠商，公開招標，只要資格符合招標文件規定者，即 能參與競爭；選擇性招標，則因機關採用之原因及目的不同，相互競 爭之廠商， 自會因性質上之區隔而有不同；至於限制性招標，則因 採議價或比價之方式辦理，其條件較為嚴格，且以接到機關之報價或 44. 比價通知者為限，當然就無人競爭或僅有少數競爭者 。 (二)關於招標之特性 按投標須知是為要約引誘或要約，學說上存有爭議，學者有認 為，在招標程序中，招標公告應是要約之引誘，廠商投標是要約，政 府的決標是對於要約的承諾，此時契約業以成立. 45. 。又最高法院 33. 年永上字第 531 號判例：「標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約， 法律無明文規定，應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣 人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，但標賣之表示，如明示 與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最 高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義 務。」按行政院暨所屬機關營繕工程招標注意事項之規定及政府採購 法之相關規定可知，目前原則上仍採底價內最低標得標制。另按法院. 44. 45. 陳建宇、駱忠誠，從政府採購爭議案例談工程合約管理，萬國法律，第 108 期，1999 年 12 月， 頁 36-37。 黃立，投標低於底價八成應繳差額保證金的問題，月旦法學雜誌，第 56 期，2000 年 1 月，頁 163。. 27.
(35) 實務見解有認為，各項工程承攬或採購案之公開招標，應認係招標者 為將來訂立工程承攬或採購契約 (即「本契約」) 之預約所為之要約， 投標者則為該預約之承諾者，雙方對於招標預約之條款意思表示一致 時，該預約即為成立，招標者與投標者並均受該預約條款之拘束，其 中並以符合招標條款之合理標或最低標為得標者，而招標者與得標者 則負有訂立本契約之義務。 （三）採購契約之成立 1.限制採購契約成立之目的 按政府採購法第 58 條之規定，乃賦予採購機關辦理採購決標事 宜時，就最低標廠商之總標價是否有偏低，顯不合理，而有降低品質、 不能誠信履約之虞或其他特殊情形有考量之權限，以確保採購之品質 及履約，是本條立法所保護對象及認定權限均屬採購機關，而非得標 之廠商。行政院公共工程委員會（88）工程企字第 8818232 號、（88） 工程企字第 8814890 號、（88）工程企字第 8807433 號、89 年 12 月 11 日（89）工程企字第 89036737 號等函釋，亦為相同意旨之說明； 足見最低標之總標價有無偏低不合理降低工程品質情形，其是否決標 或應否通知廠商提出說明或擔保，應由採購機關衡量具體情形決定 之。 2.採購契約之成立時點 按民法第 153 條第 1 項規定:「當事人互相表示意思一致者，無論 其為明示或默示，契約即為成立。」關於政府採購案件，原則上，當 廠商與機關對於採購契約之意思表示一致時，契約成立。惟於採購實 務上，因不同機關間辦理採購作業文件內容或條件互有差異，有訂明 機關與得標廠商間之採購契約，應於雙方簽訂書面契約，始為成立者; 亦有要求廠商應於得標後出具某種文件者;亦有事後始發現得標廠商. 28.
(36) 未完全依招標文件規定投標者， 按採購契約要項第七條第一項規定: 「簽約日期除招標文件另有規定者外，指雙方共同完成簽約之日。」 公共工程委員會頒布之相關採購契約範本規定，採購契約除另有規定 46. 外，以機關簽約之日為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效 。 學者有認為，若謂決標時採購契約已成立，勿寧將決標解為雙方 合意於未來期間內，簽訂機關所擬具之契約書，即決標當時雙方成立 47. 者為採購契約之預約，於簽訂書面時始成立本約 。另實務上亦有同 此見解者，「原告同意系爭投標須知並參與投標，係對被告系爭採購 案之預約所為之承諾，其與被告間就系爭採購案之預約即為成立，雙 48. 方自應受預約內容包括前揭押標金比例及其沒收等條款之拘束 。」 另有學者認為，就採購契約如何成立而言，廠商投標時，可以認為採 購機關與個別廠商之間，已經針對將來採購契約必須決標給招標文件 所規定最低標之廠商有所合意，就投標而言，若不照一定方式進行， 49. 則無法構成合於決標條件的投標 。 3.公共工程採購契約之生效日 50. 按最高法院判決有認為工程招標之表示，係要約之引誘 。因此， 廠商之投標行為係屬要約，主辦機關決標及宣布得標行為係為承諾而 成立工程契約。亦有學者採相同見解，認為在招標程序中招標公告應 該是要約之引誘，廠商投標是要約，政府的決標是對於要約之承諾； 此時契約業已成立。 招標在法律上係為引起他人向自己要約之意思 通知，為契約之準備行為，本身不具拘束機關之效力，因此機關提出 46. 行政院 http://www.pcc.gov.tw./content/purchase/govpurchasel/yzand-correlation/block-l.htm。 2007 年 11 月 21 日。 47 林孜俞，公共工程契約之訂定與招標機關之義務，台灣大學法律研究所碩士論文，2003 年， 頁 46。 48 參照福建金門地方法院 86 年城簡字第 20 號判決。 49 羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，2004 年 10 月，2 版，頁 77‧ 50 參照最高法院 82 年台上字第 1810 號判決。. 29.
(37) 招標文件後可以修改其內容，甚至具有正當理由，可以決定不招標或 51. 開標 。為避免爭議，在民國 92 年 6 月 16 日修正之工程採購範本第 一條契約文件效力(七)，「除另有規定者外，契約以機關簽約之日為 52. 簽約日， 並溯及自機關決標之日起生效 。」次按關於「條件」之意 義，民法固未加規定，惟一般咸認法律行為效力之發生或消滅，繫於 將來成否客觀上不確定之事實者為「條件」。換言之，民法所謂條件， 係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效 力之發生或消滅之一種附款。是民法第 99 條第 1 項所稱之「停止條 件」，係限制法律行為效力之發生，使其繫於將來客觀的不確定事實 53. 之成否，於條件成就時發生效力，為法律行為之附款 。附條件的法 律行為，其效力因條件而受到限制，條件成就後除去限制，法律行為 當然發生效力。民法第 99 條明定：「附停止條件之法律行為，於條 件成就時，發生效力。」 條件成就時，在債權行為直接發生債權效 力，在物權行為有時發生物權效力。條件成就時，原則上自成就時向 將來發生效力，並無溯及效力。 對於此項原則當事人得約定，使條 件成就之效果，不於條件成就時發生。由於條件係法律行為的附款， 54. 其約定溯及時期在解釋上自不得早於法律行為成立之前 。因此，如 工程採購契約中約定契約溯及機關自決標之日起生效，宜解為是附停 止條件之契約附款。. 51 52 53 54. 陳聰富，工程承攬契約之成立、解除與終止，台灣本土法學雜誌，第 3 期，頁 174-175。 林鴻銘、陳文全，政府採購契約大小事，永然文化出版股份有限公司，2004 年，頁 71。 參照最高法院 95 年台上字第 2087 號判決。 施啟揚，民法總則，三民書局，2007 年 6 月，7 版，頁 318-320。. 30.
(38) 第一款. 公共工程契約. 一、定義 所謂公共工程契約係指承包商依據承攬契約，興建由政府出資的 55. 工程契約 ；即以政府機關為業主，為行政之目的而進行之公共建設 工程。公共工程之定義有廣狹二義，廣義之公共工程，其目的供公眾 使用、提供公眾需要設施與設備，且效益為大家所共享之工程建設， 狹義之公共工程，在興辦主體上限於行政組織所興辦，以服務公眾目 56. 的或為公眾所使用之工程公共工程之履約給付 。關於採購機關與承 包商間之對待關係，除遵守契約規定外，並須依循政府採購法、促參 法、建築法、公共安全、環保衛生法令等相關規定。在現代合作國家 理念促使下，我國近年來對於政府公共工程之建設，相繼根據獎勵民 間參與交通建設條例（下稱「獎參條例」）以及「促參法」等相關規 57. 定，大量採用BOT 之公私協力模式，釋出多項誘因 ，期能引導民間 資金大量投入，並提昇公共建設之品質及其營運之效率。為擴大民間 參與公共建設之範圍，促參法意義下之交通建設係採最為廣義之理 解。依同法施行細則第 2 條第 1 項規定，凡「鐵路、公路、市區快速 道路、大眾捷運系統、輕軌運輸系統、智慧型運輸系統、轉運站、車 站、調度站、航空站與其設施、港埠與其設施、停車場、橋樑及隧道」 皆屬之。其中，同條第 1 項尤其針對「智慧型運輸系統」為概念之特 別說明，係指經中央目的事業主管機關認定，結合資訊、通信、電子、 控制及管理等技術運用於各種運輸軟硬體設施，以使整體交通運輸之. 55 56. 57. 張南勳，情事變更原則在公共工程上之應用，政大法學評論，頁 38。 周遠光，我國公共工程契約變更設計免責條款之研究，東吳大學法律學研究所碩士論文，.1997 年 6 月，頁 3l。 蔡茂寅，淺談 BOT 的幾個相關公法問題，萬國法律，第 102 期，1998 年 12 月，頁 17。. 31.
(39) 營運管理自動化，或提升運輸服務品質之系統。從而，ETC 屬於本 條項所稱智慧型運輸系統之一環，符合促參法所現定之公共建設概念 範圍。其建置與營運非由國家自行辦理，取而代之採行促參法第 8 條 第 1 款之BOT 模式，亦即「由民間機構投資興建並為營運;營運期間 屆滿後，移轉該建設之所有權予政府」至少從法容許性之觀點而言， 58. 應無疑義 。 二、關於工程法律 所謂「工程法律」( Construction Law) 在我國雖非屬法定名詞， 但卻為學術及實務界所經常慣用之詞彙，其係泛指一切規範公私營建 行為或其法律規範總稱，包含最主要之建築法、政府採購法、促進民 間參與公共建設法、建築師法、技師法、營造業法、工程技術顧問公 司條例及公寓大廈管理條例、民法等等法律。這些法律規範若非直接 規範建築行為或建築標的物之管理，即屬規範參與營建行為之主體， 諸如:業主(定作人)營造業(承攬人)、建築師、技師與工程技術顧問公 司，但「工程(Engineer )法律」概念並不精確，所以實際上應指「營 建法律始為允當，營建法學足跨領域龐雜且十分專業，其不僅兼跨公 法學與私法學領域，而且在行政實際運作上，亦呈現「令出多門」 、 「公 法私法混雜」之情景。不僅主管機關多頭馬車，即其主管機關已含內 政部，公共工程委員會、經濟部，法令重疊(促參法與獎參條例)矛盾(建 築法與其授權之法規命令)之處，實有待法學者集體研究，作宏觀系 統之整理分析。因為營建法學兼跨公法與私法領域，所以，民事法上 之爭議(例如:承攬契約上之紛爭)與行政法上之裁判，均構成營建法學 59. 之主要研究對象 。邇來，由於台灣高速鐵路、高雄都會捷運、國道 58. 59. 詹鎮榮，促進民間參與公共建設法之現實與理論---評台北高等行政法院之 ETC 相關裁判，月 旦法學雜誌，第 134 期，2006 年 7 月，頁 47-48。 林明鏘，營建法學研究，頁 161-162。. 32.
(40) 高速公路電子收費系統等BOT案或因推展不甚順遂，或相繼爆發弊 案，從而，BOT 制度之理論與現實出現了嚴重的脫鉤現象。台北高 等行政法院 94 年度訴字第 752 號判決，針對「高速公路電子收費系 統建置及營運」(ETC )之BOT 案，撤銷高公局所為之最優申請人資格 甄審決定，無疑是對BOT 制度之推展又一當頭棒暍。行政院所指示 之公私協力應優先採用BOT 模式的政策是否依舊維持，恐尚有待觀 察。縱然如此，ETC 案裁判因涉及BOT 法制之諸多重要性問題，而 且判決書內容對此亦有相當廣泛且詳盡之論述;對於BOT 法制之進一 60. 步瞭解，深具啟發與研究價值 。 三、公共工程契約之特性 在工程進行中，對於爭議處理，應本誠信原則溝通協調，以促進 公共工程之順利進行。因此，基於強制規定及公權力干預色彩，學說 上對公共工程契約之性質曾存有爭議，德國學說與判例係以「契約標 的理論」（Vertragsgegenstandstheorie） 為主，應依據系爭契約之標的 內容而定所謂的契約標的或內容，係指涉案個別契約之基礎事實內容 及其契約追求之目的而言，從而契約標的理論並非僅以約所載之實內 61. 容為限，且應斟酌該約所追求之目的，就個別案件加以斷定 。學說 上對於公共工程契約主要約可分為三說： (一)私法契約說，學者認為，政府採購之招標行為與採購行為同 一認定，而採購行為係機關與廠商形成民事契約關係，屬於私法行為 62. 。且促參法所列舉之公共建設，並非專屬於行政機關始得為之，民. 間機構經特許者，亦得經營該公共建設。因此該投資契約之簽訂，亦 60. 61 62. 詹鎮榮，促進民間參與公共建設法之現實與理論---評台北高等行政法院之 ETC 相關裁判，月 旦法學雜誌，第 134 期，頁 47。 翁岳生編，行政法（下冊），2000 年，二版，頁 634-635。 李嵩茂，政府採購招標爭議處理制度之研究，東吳大學法律研究所碩士論文，民國 86 年，頁 103 。. 33.
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