具有象 具有象 具有象 具有象徵性刑法色彩之市場操縱刑事法制的正當性分析 徵性刑法色彩之市場操縱刑事法制的正當性分析 徵性刑法色彩之市場操縱刑事法制的正當性分析 徵性刑法色彩之市場操縱刑事法制的正當性分析

571 Vgl. Winfried Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 1992, 378(383f).

也就是介於刑法與行政法之間的法律。

模糊不清而且勢必耗費大量監督成本。至於超個人法益之創設與抽象危險犯之立

573 Vgl. Jakobs, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und “alteuropäischem” Prinzipiendenken, ZStW 1995, 843(851f).

574 王皇玉，論販賣毒品罪，政大法學評論，第八十四期，九十四年四月，頁 250。

575 Vgl. Winfried Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 1992, 378(381).

（

(Gefahrausdünnung)的效果⁵⁷⁶，以避免對於法益的保護過於消極與遲誤。

Jakobs 指出，對於利益的保護對於利益的保護對於利益的保護對於利益的保護，，，，並不能只是保護利益的並不能只是保護利益的並不能只是保護利益的「並不能只是保護利益的「「「本身本身本身本身」」」」，，，，利益的利益的利益的「利益的「「「實實實實

576 Vgl. Kurt Seelmann, Risikostrafrecht, in: Kritische Vierteljahreschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 75 (1992), 454.

577 Vgl. Jakobs, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und “alteuropäischem” Prinzipiendenken, ZStW 1995, 843(856f).

578 王皇玉，論販賣毒品罪，政大法學評論，第八十四期，九十四年四月，頁 255。

579 Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT/1, 4. Aufl, 2006, §3 Rn. 22.

不多

581 See William R. McLucas & Alma M. Angotti, Market Manipulation, 22 REV.SEC.&COMMODITIES REG. 103, 111 (1989), cited in Steve Thel,＄850,000 in Six Minutes-the Mechanics of Securities Manipulation, 79CORNELL L.REV. 219, 292 n.349 (1994).

582 See Steve Thel,＄850,000 in Six Minutes-the Mechanics of Securities Manipulation, 79CORNELL L.

REV. 219, 291-292 (1994). 實際上，關於證券詐欺的整體起訴量與定罪量，自 2002 年起，也逐漸 下滑；至於 2002 年所達到的一波起訴或定罪高峰，應與沙賓法案(Sarbanes Oxley Act)之通過有 關，但是此法案與市場操縱犯罪並無直接關連，故而此波高峰應與市場操縱犯罪無關。參照附件 二、三。資料來自 http://trac.syr.edu/tracreports/bulletins/list.shtml

583 See FSA, Enforcement Annual Performance Account, 2006/07.

http://www.fsa.gov.uk/pubs/annual/ar06_07/enforcement_progress.pdf

584 See David Mayhew & Karen Anderson, Whither Market Abuse (In A More Principles-Based Regulatory World), 22(10) J.I.B.L.R. 515, 518-519 (2007); Alistair Alcock, Five Years of Market Abuse, 28(6) Comp. Law. 163, 163 (2007); EDWARD J.SWAN,MARKET ABUSE REGULATION 159 (2006).

585 See John C. Coffee, Jr., Hush!: The Criminal Status of Confidential Information After McNally and Carpenter and the Enduring Problem of Overcriminalization, 26 Am. CRIM.L.REV. 121, 149 (1988).

此外，道德或價值觀所認可的義務或責任，將隨著社會的不同而有所差異，

即便處於同一社會，也將隨著時間遞嬗而改變⁵⁸⁶，而即使時空背景相同，個體所 承認的道德或價值觀也將有所分殊，但是人們為了自我的存續與生存，將暫時抹 滅上開的差異，進而創設某些使社會組織得以繼續運作下去而一體適用於全民的 規則或法律⁵⁸⁷。因此，基於社會控制的要求所創設的嶄新刑法規定，或許與人民 的價值觀有所落差，但是隨著規範的適用，其將發揮意見溝通與價值重塑的功意見溝通與價值重塑的功意見溝通與價值重塑的功意見溝通與價值重塑的功 能

能 能

能，以提升系爭刑事規範價值判斷與人民價值觀的重合性，並逐步形塑同一的價 值觀，從而能在因應新的社會風險時，又得以同時促進社會秩序之穩定。

586 See H. L. A. HART, THE CONCEPT OF LAW 171-172 (2nd ed. 1994).

587 See id. at 192-193.

三 不可小覷的正當性⁵⁸⁸，Schünemann 所謂的「集體意識」在此也與「階層利益相 互結合的論述」具有相當的概念重合⁵⁸⁹，換言之，只要下層階級的利益與上層階

（

與貨幣制度在某種形式上承載了金融市場有價證券交易交易交易交易制度，而金融市場有價證

的典型危險。然而此項問題並不容易回答，即便透過前開金融或經濟理論之分 析，我們也無法得到百分之百確定的答案，但是與典型抽象危險犯之立法相比，

例如放火罪（放火行為與不特定人之生命與財產的損害之間的關係），卻可以讓 我們從直觀上明顯得知，放火行為確實係危害不特定人生命與財產之典型危險。

因此，市場操縱行為或許對有價證券交易制度有所危害，但是是否為「典型危 險」，答案已經呼之欲出。

前開提及，抽象危險犯的另一個正當性基礎，在於其保護了法益得以藉以實 現的條件或制度。但是就如同本文上述所提到的「超個人法益的內在位階」，亦 即人民對於系爭制度的依賴程度人民對於系爭制度的依賴程度人民對於系爭制度的依賴程度人民對於系爭制度的依賴程度與法益的承載與構成關係法益的承載與構成關係法益的承載與構成關係，決定了以刑法保護系法益的承載與構成關係 爭制度的正當性高低，而有價證券交易制度的地位，似乎不如貨幣、文書等社會 制度。因此透過抽象危險犯之立法，保護某一具有較低「內在位階」的制度性法 益，在刑事政策上是否允當，即有討論之空間。

綜上述，透過抽象危險犯規制市場操縱行為，或許有某程度之正當性，但是 我們勢必得以較為嚴厲的檢驗標準看待之，例如系爭條文所描述之客觀行為對於 有價證券交易制度之影響程度、處罰前置化之程度等等，都應該是謹慎加以探查 的項目。

（

（

（

（四四四四））））「「「「消極的一般性預防理論消極的一般性預防理論消極的一般性預防理論消極的一般性預防理論」」」之缺陷與」之缺陷與之缺陷與恐懼成本的存在之缺陷與恐懼成本的存在恐懼成本的存在 恐懼成本的存在

「消極的一般性預防理論」無疑與「「「理性選擇理論「理性選擇理論理性選擇理論」理性選擇理論」」」具有高度的概念重合性，

它將犯罪視為行為人經過計算而欲使其效用極大化的行為，換言之，犯罪問題無 異關乎供給與需求，懲罰則被當作價格機制予以運作，是故，這樣的「理性選擇 模式」無疑暗示了透過嚴刑峻罰威嚇犯罪的有效性暗示了透過嚴刑峻罰威嚇犯罪的有效性暗示了透過嚴刑峻罰威嚇犯罪的有效性暗示了透過嚴刑峻罰威嚇犯罪的有效性⁵⁹⁴。但是即便係費爾巴哈本人 也承認，欲確實達到「消極的一般性預防」之目的，除了需要具有震懾效果的法

594 See DAVID GARLAND, THE CULTURE OF CONTROL: CRIME AND SOCIAL ORDER IN CONTEMPORARY SOCIETY 130 (2001).

定刑罰外，更得配合有效的執行，換言之，與其認為嚴刑峻罰可以輕易地達到威 嚇效果，不如透過加強刑事訴追與執行的效率不如透過加強刑事訴追與執行的效率不如透過加強刑事訴追與執行的效率，更能達到預防之目的不如透過加強刑事訴追與執行的效率 ⁵⁹⁵。因此，

市場操縱刑事法制所帶有的嚴厲刑罰效果，是否果真如論者所言般具有如此不證 自明的正當性，就變得非常可疑了。

此外，如上所述，儘管市場操縱刑事法制所針對的對象係特定資產階級人 士，從而所謂「順從成本」並不若想像中高，但是我們必須考量者，係如此法制 所透露出的主觀認知上主觀認知上主觀認知上主觀認知上之之之被害可能性與實際被害危險之間的關係之被害可能性與實際被害危險之間的關係被害可能性與實際被害危險之間的關係。簡言之，雖然被害可能性與實際被害危險之間的關係 針對的對象非一般普羅大眾，但是系爭法制仍然恐嚇著一般投資人，亦即倘若不 以刑法規制市場操縱行為，有價證券市場的功能將受到破壞，投資人的心血將血 本無歸，但是學者已經指出，在風險社會下，人民對於被害的主觀認知與實際被人民對於被害的主觀認知與實際被人民對於被害的主觀認知與實際被人民對於被害的主觀認知與實際被 害危險之間的關係

害危險之間的關係 害危險之間的關係

害危險之間的關係，，，，根本無從知悉根本無從知悉根本無從知悉根本無從知悉⁵⁹⁶，從而恐懼的成本依然存在，只不過此處的

「恐懼」係從「被追訴的恐懼」轉化為「被害的恐懼」，而這樣的恐懼也將因為 刑罰效果的提高而相應上升。試問，透過恫嚇人民而進行的刑事政策制訂，是否 果真存在其正當性？亦即儘管處在風險社會下，刑事政策的制訂可能著重於安全 感之營造⁵⁹⁷，但是一旦所對抗的被害恐懼感根本出自立法者的杜撰被害恐懼感根本出自立法者的杜撰被害恐懼感根本出自立法者的杜撰被害恐懼感根本出自立法者的杜撰時，這樣的政 策制訂正當性是否果真存在，不免令人質疑。

（

（

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（五五五五）「）「）「）「意見溝通與價值重塑意見溝通與價值重塑意見溝通與價值重塑意見溝通與價值重塑」」」功能進行場域之錯誤」功能進行場域之錯誤功能進行場域之錯誤 功能進行場域之錯誤

另外，所謂的「意見溝通與價值重塑」功能，雖然有其見地，但是這是否真 係刑法之任務？進行意見溝通與價值重塑的場域，是否非得設定在刑事法中，而 絕不能由社會或文化場域瓜代？簡言之，「意見溝通與價值重塑」應該是眾多社 會因素共同運作下的多元產物，刑事規範僅係社會體系中之一環，它無力一肩扛 起這樣的責任。

595 Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT/1, 4. Aufl, 2006, §3 Rn. 23f.

596 See PAT O’MALLEY,CRIME AND THE RISK SOCIETY xii (1998).

597 Vgl. Kurt Seelmann, Risikostrafrecht, in: Kritische Vierteljahreschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 75 (1992), 455.

此外，也並非如論者所想像者，認為象徵性刑法能夠有多大之「意見溝通與 價值重塑」功能。Hart 指出，人民看待法律之角度，可以分為兩個面向，一者為

「

「

「

「內在觀點內在觀點內在觀點內在觀點」」」」，二者為「「「「外在觀點外在觀點外在觀點外在觀點」」」」。抱持「內在觀點」者，發自內心由衷地遵守 法律，其價值觀與系爭法律高度重合；抱持「外在觀點」者，其本身並不接受系 爭法律的價值判斷，但是由於觀察到違反法律所可能伴隨而來的懲罰，從而姑且 遵守法律⁵⁹⁸。

承此脈絡，對於某刑法規範抱持「內在觀點」者愈眾，該社會體系就越發穩 定，然而刑事規範本身之重大特色即在於帶有「刑罰效果」，而「刑罰效果」的 威嚇作用在第一時間，無疑係形塑了眾多對系爭刑事規範抱持「外在觀點」者，

而非抱持「內在觀點」者，如此一來希冀透過象徵性刑法的「意見溝通與價值重 塑」功能，藉以縫合系爭刑事規範與人民價值觀之間空隙，將無疑係過於樂觀而

而非抱持「內在觀點」者，如此一來希冀透過象徵性刑法的「意見溝通與價值重 塑」功能，藉以縫合系爭刑事規範與人民價值觀之間空隙，將無疑係過於樂觀而