市場操縱刑事法制的正當性 市場操縱刑事法制的正當性 市場操縱刑事法制的正當性 市場操縱刑事法制的正當性

第四節 第四節

第四節 市場操縱刑事法制的正當性 市場操縱刑事法制的正當性 市場操縱刑事法制的正當性 市場操縱刑事法制的正當性

具有象徵性刑法色彩的市場操縱刑事法制之正當性，不免受到相當程度的質 疑。其中包括「超個人法益」的創設、「抽象危險犯」的規範模式、嚴峻的刑罰 效果、違犯刑法的最後手段性、違反罪刑法定主義等等，均是吾人考量系爭法制 正當性的重要切入點。本論文認為，對於「超個人法益」的創設與「抽象危險犯」

的規範模式，不應一律拒斥之，重點在於如何透過詳細的說理以證立其刑事政策 上的必要性與合憲性。以帶有強烈象徵性刑法色彩的市場操縱刑事法制來說，我 們更應一併考量的是，系爭法制的「象徵性中介作用」是否能夠真正發揮其功能，

蓋象徵性刑法基於其本身的結構，易有許多受到刑法基本原則非難之處，從而一 旦連其最核心的「象徵性中介作用」都喪失運作的機能，則該等法制將無繼續存 在之必要。

是故我們評價某部帶有象徵性刑法色彩的刑事法制之正當性時，首先必須考 量其象徵性中介作用能否發揮，而象徵性中介作用能否發揮的關鍵之一，在於系 爭刑事法制的實踐度高低，蓋參照前述「積極的一般性預防」觀點，人民的遵法 意識能夠得到滿足之前提，在於法律所揭櫫之刑罰效果能夠實現。答案若係肯定 者，吾人再透過諸多刑法基本原則予以檢驗其規範面上的正當性，進而提出修法 的建議，需特別注意者，係本論文認為，「有價證券交易制度」的內在位階（意 即人民對系爭制度的依存度與制度性法益彼此之間的承載與構成關係）未如「貨 幣制度」抑或「文書制度」，從而以刑法基本原則檢驗市場操縱刑事法制時，應 該使用較為嚴苛之標準。倘若系爭刑事法制的象徵性中介作用根本難以發揮，那 麼除非有其他的特殊脈絡予以證立其正當性，則該等刑事法制應予以廢除。

一 一 一

一、、、、美國市場操縱刑事法制的正當性美國市場操縱刑事法制的正當性美國市場操縱刑事法制的正當性美國市場操縱刑事法制的正當性

透過實證數據與文獻的指引，我們得知美國的市場操縱刑事法制的實踐度並 不高，對照前述提到觸犯市場操縱者多為資產階級一事，不免讓一般投資人懷 疑：資產階級違犯市場操縱案件，儘管被訴追，也不會發生什麼事。而所謂的「上 層階級刑法」是否只是海市蜃樓，用以欺罔中下階層之人民？美國市場操縱刑事 法制的象徵性中介作用之所以日漸萎縮，乃因為美國對於市場操縱行為的「階段 性妖魔化」與「祭旗熱潮」已然逐步退去，其行政上的管制力量、民事求償機制 以及金融市場本身日臻成熟，作為綁架者的金融法律體系對於市場操縱刑事法制 已然逐漸鬆綁。是故在市場操縱刑事法制根本難以發揮象徵性刑法支持者所宣稱 的功能之際，其諸多可能違反刑法基本原則之處卻傾巢而出。試問，這樣的市場 操縱刑事法制其存在意義究竟何在？故而美國市場操縱刑事法制應予以廢棄。

二二

二二、、、、英國市場操縱刑事法制的正當性英國市場操縱刑事法制的正當性英國市場操縱刑事法制的正當性英國市場操縱刑事法制的正當性

雖然與美國市場操縱法制之發展有所不同，但是相同的質疑一樣可以適用到 英國市場操縱刑事法制上，其法制的刑罰實踐度與美國一樣低落，而其象徵性中 介作用的萎縮亦與美國法制如出一轍。但是需特別注意者，其法制上的特殊脈絡

（也就是特殊的行政、刑法規範雙軌制）造就了英國市場操縱刑事法制存有一絲 的存在必要性。英國市場操縱刑事法制在這裡展現了一個工具性的策略運用，也 就是標示出市場操縱行為所可能受到的刑事規制路徑，在程序上賦予被告受公平 審判之權利，但在刑罰效果上則亮出人身監禁之威脅，從而與市場操縱行政管制 路徑相互區別，藉以抵擋歐洲人權公約對於英國市場操縱行政規制路徑的質疑，

從而得以繼續透過前揭「相應性量表」(sliding scale)的應用，保留行政規制上的 彈性與揮灑之空間。

相反地，一旦將英國市場操縱刑事法制移除，那麼僅存的行政機制為了要符

合歐洲人權公約的種種要求，將實質上成為空有程序保障卻無監禁效果之刑事規 範。然而英國規制當局勢必不會甘心於歐陸程序保障原則大舉揮軍其行政機制，

進而扼殺其行政規制的彈性，因此英國或有可能一不做二不休地在制裁效果上直 接引入人身監禁，如此一來，系爭市場操縱行政法制，將搖身一變成為不折不扣 的刑事規範，「階段性妖魔化」與「祭旗熱潮」甚至將仿古再起，這將非吾人所 樂見。因此，英國市場操縱刑事法制雖然與美國法制具有相同的廢除理由，但是 基於英國特殊的法制脈絡有助於刑法謙抑性的實現，其低實踐度與象徵性中介功 能的委靡不振，反而卻成為其苟延殘喘之正當性基礎。

三 三 三

三、、、、我國市場操縱刑事法制的正當性我國市場操縱刑事法制的正當性我國市場操縱刑事法制的正當性我國市場操縱刑事法制的正當性

如前所述，我國市場操縱刑事法制之象徵性中介作用似乎有某種程度之發 揮，而與美、英市場操縱刑事法制偏低的實踐度有所不同，而且我國市場操縱刑 事法制具有主觀意圖要件紊亂、處罰極度前置與概括條款極度概括之特色。這樣 粗糙而不具通盤思考的立法，正與前揭「階段性之妖魔化」與「祭旗浪潮」相互 迎合，蓋在金融法律與刑事法律的耦合下，金融法律所要綁架的不是一部符合刑 法基本原則、論述機制精細的市場操縱刑事法制，它所欲求的毋寧是一部放蕩不 羈的入罪機器，透過金融專業話語在刑事判決中的恣意揮灑與包裝，忽視刑法基 本原則，進而發揮象徵性刑法的象徵性中介作用，藉以掩飾當下行政規制的無力 與民事保護機制的不足。

就長遠的觀點來論市場操縱之規制，臺灣正處在一波「階段性之妖魔化」與

「祭旗浪潮」中，隨著將來行政管制之發展與金融市場的逐步健全，搭配民事求 償機制之完善，我國市場操縱刑事法制或許也會如同英美一般，逐漸萎縮其功能。

本文並不認為這樣的策略性應用完全不具正當性，但是我過市場操縱刑事法 制之立法粗糙與法定刑的過高等缺陷，確實嚴重侵蝕刑法基本原則，而令人憂心

不已。從而，在允許金融法律與刑事法律耦合的同時，刑法基本原則不應遭到漠 視，我們雖然允許金融法律與刑事法律的交互作用，但不應容忍金融法律粗暴地 綁架刑事法律之尊嚴與自主性，從而我國市場操縱刑事法制之相關條文與法律效 果，應有合理之修正，以求在我國金融管制與市場成熟度未臻健全之前，降低過 於依賴刑法所可能造成的種種危害，方符刑事政策之正軌。

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一 一、 、 、 、英文文獻 英文文獻 英文文獻 英文文獻

（（

（（一一一一））））書籍書籍書籍書籍

1. Avgouleas, Emilios,2005,The Mechanics and Regulation of Market Abuse: A Legal and Economic Analysis, Oxford University Press.

2. Coffee, John C. Jr. & Seligman, Joel, 9th ed. 2003,Securities Regulation: Case and Materials, Foundation Press.

3. Cox, James D., Hillman, Robert W., Langevoort, Donald C.,3rd ed. 2001, Securities Regulation: Cases and Materials, Aspen Law & Business.

4. Choi, Stephen J. & Pritchard, A.C.,2005,Securities Regulation: Cases and Analysis, Foundation Press.

5. Dodd, Nigel, 1999, Social Theory and Modernity, Polity Press.

6. Foucault, Michel, 2003, Abnormal, Picador.

7. Garland, David,2000,Punishment and Modern Society,University of Chicago Press.

8. Garland, David,2001, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, University of Chicago Press.

9. Hazen, Thomas Lee,The Law of Securities Regulation, 4th ed. 2002, West Group.

10. Hart, H. L. A., The Concept of Law, 2nd ed. 1994, Oxford.

11. LOSS,L.&SELIGMAN,J.,Fundamentals of Securities Regulation, 5th ed. 2004, Aspen Publishers.

12. O’Malley, Pat,1998,Crime and the Risk Society.