市場操縱刑事法制的未來走向 市場操縱刑事法制的未來走向 市場操縱刑事法制的未來走向 市場操縱刑事法制的未來走向

第四節 第四節

第四節 市場操縱刑事法制的未來走向 市場操縱刑事法制的未來走向 市場操縱刑事法制的未來走向 市場操縱刑事法制的未來走向

一 一 一

一、、、、美國市場操縱刑事法制部分美國市場操縱刑事法制部分美國市場操縱刑事法制部分美國市場操縱刑事法制部分

如前所述，美國對於市場操縱行為的「階段性妖魔化」與「祭旗浪潮」已然 逐步退去，作為綁架者的金融法律體系對於市場操縱刑事法制已然逐漸鬆綁，是 故在市場操縱刑事法制根本難以發揮象徵性刑法支持者所宣稱的功能之際，其諸 多可能違反刑法基本原則之處卻傾巢而出。試問，這樣的市場操縱刑事法制其存 在意義究竟何在？

因此，本文認為，既然有法官指出，美國政府不應單純因為市場操縱行為的 指控，就對被告進行刑事程序⁶²³，這似乎意味著該名紐約南區地院的法官也認知 到，單純的市場操縱行為對於刑法規制的需求並不高，是故，在存有其他有價證 券市場刑法的狀況下（如反詐欺條款），基於美國證券交易委員會(SEC)擁有強大 的行政規則制訂權，對於市場操縱的相關問題，應該可以透過與時俱進而富彈性 的行政管制予以處理⁶²⁴，搭配民事損害求償機制的運作⁶²⁵，似乎已能保障市場機 制與一般投資人的利益，從而對於市場操縱行為的刑事規制（特別是以真實交易 為基礎的市場操縱行為），應予以放棄。

623 See Steve Thel,＄850,000 in Six Minutes-the Mechanics of Securities Manipulation, 79 CORNELL L.

REV. 219, 292 (1994).

624 SEC 可以逕行將市場操縱案件透過在聯邦地區法院進行的禁制令訴訟(injunction actions)，達 到其規制的效果，若認為以刑事訴訟為適當，則可以將案件轉由美國司法部(DOJ)進行刑事訴訟；

兩者程序甚且可以同時並行。See THOMAS LEE HAZEN,THE LAW OF SECURITIES REGULATION 879 (4th ed. 2002); L. LOSS & J. SELIGMAN,FUNDAMENTALS OF SECURITIES REGULATION 1423 (5th ed.

2004).

625 違反聯邦證券交易法之行為，將可能同時或相繼觸發刑事與民事訴訟程序。See JOHN C.

COFFEE,JR.&JOEL SELIGMAN,SECURITIES REGULATION, 1569 (9th ed. 2003).

二 二 二

二、、、、英國市場操縱刑英國市場操縱刑英國市場操縱刑英國市場操縱刑事法制部分事法制部分事法制部分 事法制部分

（（

（（一一一一））））刑事機制的低效率刑事機制的低效率刑事機制的低效率刑事機制的低效率

英國對抗市場操縱的歷史未如美國久遠，其本身的法制結構與美國也略有差 異。但是其市場操縱刑事法制部分，也面臨實踐度低，導致象徵性中介作用難以 發揮之窘境，從現存英國市場操縱刑事與行政法制間的立法時點先後，更可以說 明刑事機制的無用性⁶²⁶。英國金融服務暨市場法於西元 2000 年正式通過，此時 市場操縱刑事法制（即第三九七條）已然存在，但是受到歐盟指令之影響，現有 的市場操縱行政法制遲至 2005 年七月始正式上路，學者指出，引進行政機制，

將有助於補充刑事規範，藉以充分保護金融市場⁶²⁷，從其反面我們自然可以推論 出，也就是因為刑法上諸多基本原則以及刑事訴訟程序上許多保障被告訴訟權利 之要求，使得當局規制市場操縱的能力過於僵化，這也代表了在英國法體系中，

金融法律與刑事法律在耦合的過程不似美國法律體系順遂，而其原因可能在於歐 洲人權法院對於保障訴訟權利之要求，使得金融專業話語較難侵蝕刑法上的諸多 基本原則。雖然與美國市場操縱法制之發展有所不同，但是相同的質疑一樣可以 適用到英國市場操縱刑事法制上，而其象徵性中介作用的萎縮亦與美國法制如出 一轍。

（

（

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（二二二二））））行政行政行政行政、、、刑法規範雙軌制的策略性運用、刑法規範雙軌制的策略性運用刑法規範雙軌制的策略性運用 刑法規範雙軌制的策略性運用

但是需特別注意者，英國市場操縱法制的特殊脈絡，也就是其特殊的行政、

刑法規範雙軌制，可能賦予了英國市場操縱刑事法制一絲的存在必要性。如前所 述，上開雙軌制之成因係基於降低證明程度與相關程序保障之考量，從而在名義 上為行政懲罰的規制措施，是否實質上等同於歐洲人權公約所謂的刑事制裁，將

626 SeeJONATHAN RUSSEN,FINANCIAL SERVICES—AUTHORISATION,SUPERVISION, AND ENFORCEMENT: ALITIGATOR’S GUIDE 182-183 (2006). 文中提到，透過既有的刑事機制例如 CJA1993 所進行的刑 事訴追十分罕見稀少，而且還得面對刑事訴訟程序上種種的困難與高成本。

627 See EDWARD J.SWAN,MARKET ABUSE REGULATION 159-160 (2006).

決定被告所應有的程序保障層級與證據證明的程度。此時，這樣一個實踐度低的 市場操縱刑事法制，將剩下一個工具性的策略運用工具性的策略運用工具性的策略運用，也就是標示出市場操縱行為工具性的策略運用 所可能受到的刑事規制路徑，在程序上賦予被告受公平審判之權利，但在刑罰效 果上則亮出人身監禁之威脅，從而與市場操縱行政管制路徑相互區別，藉以抵擋 歐洲人權公約對於英國市場操縱行政規制路徑的質疑，進而得以透過前揭「相應 性量表」(sliding scale)的應用，保留行政規制上的彈性與揮灑之空間。

歐洲人權法院與部分英國法院認為，人身監禁並非刑事制裁的必要條件，從 而不定量之罰款及其所帶來的威嚇與懲罰效果，也將帶有刑事制裁的色彩，因此 認為市場濫用行政機制實質上為刑事機制。此時，一旦將英國市場操縱刑事法制 移除，那麼僅存的行政機制為了要符合歐洲人權公約的種種要求，將實質上成為 空有程序保障卻無監禁效果之刑事規範。

然而英國規制當局勢必不會甘心於歐陸程序保障原則大舉揮軍其行政機 制，進而扼殺其行政規制的彈性，因此英國或有可能一不做二不休地在制裁效果 上直接引入人身監禁，如此一來，系爭市場操縱行政法制，將搖身一變成為不折 不扣的刑事規範，「階段性妖魔化」與「祭旗熱潮」甚至將仿古再起，這將非吾 人所樂見。因此，英國市場操縱刑事法制雖然與美國市場操縱刑事法制具有相同 的廢除理由，但是基於英國特殊的法制脈絡有助於刑法謙抑性的實現，其低實踐 度與象徵性中介功能的委靡不振，以及與美國或我國市場操縱刑事法制相較下顯 然偏低的人身監禁刑度⁶²⁸，反而卻成為其苟延殘喘之正當性基礎。

628 七年以下有期徒刑。違反美國市場操縱刑事法制，其人身監禁的刑度為二十年以下；違反我

國市場操縱刑事法制的人身監禁刑度為三年以上，十年以下。

三 三 三

三、、、、我國市場操縱刑事法制部分我國市場操縱刑事法制部分我國市場操縱刑事法制部分我國市場操縱刑事法制部分

如前所述，我國市場操縱刑事法制具有主觀意圖要件紊亂、處罰極度前置與 概括條款極度概括之特色。這樣粗糙而不具通盤思考的立法，正與前揭「階段性 之妖魔化」與「祭旗浪潮」相互迎合，蓋在金融法律與刑事法律的耦合下，金融 法律所要綁架的不是一部符合刑法基本原則、論述機制精細的市場操縱刑事法 制，它所欲求的毋寧是一部放蕩不羈的入罪機器，透過金融專業話語在刑事判決 中的恣意揮灑與包裝，忽視刑法基本原則，進而發揮象徵性刑法的象徵性中介作 用，藉以掩飾當下行政規制的無力與民事保護機制的不足。

就長遠的觀點來論市場操縱之規制，臺灣正處在一波「階段性之妖魔化」與

「祭旗浪潮」中，隨著將來行政管制之發展與金融市場的逐步健全，搭配民事求 償機制之完善，我國市場操縱刑事法制或許也會如同英美一般，逐漸萎縮其功能。

本文並不認為這樣的策略性應用完全不具正當性，但是我過市場操縱刑事法 制之立法粗糙與法定刑的過高等缺陷，確實嚴重侵蝕刑法基本原則，而令人憂心 不已。從而，在允許金融法律與刑事法律耦合的同時，刑法基本原則不應遭到漠 視，我們雖然允許金融法律與刑事法律的交互作用，但不應容忍金融法律粗暴地 綁架刑事法律之尊嚴與自主性，是故我國市場操縱刑事法制之相關條文與法律效 果，應有合理之修正，以求在我國金融管制與市場成熟度未臻健全之前，降低過 於依賴刑法所可能造成的種種危害，方符刑事政策之正軌。