第二章 「刑事政令」的內涵與處斷
第二節 「刑事政令」處斷原則芻議
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第二節 「刑事政令」處斷原則芻議
「刑事政令」無論是在案件本身的典範程度還是經手官僚的層級上，都具有 分析探究的價值。本節透過給舍對「刑事政令」的處斷方式，觀察一般政務官僚 看待獄案的原則，以及這些原則與法的關係。自滋賀秀三於上世紀提出「情、理、
法」（「人情、天理、國法」）的「三法源」說以來，傳統中國「司法」審判中的考 量原則，便成為歷來法史學人的爭鳴焦點。在宋史領域，由於《名公書判清明集》
明刻本提供大量的家族、田產爭訟案例，相關爭論基本圍繞《名公書判清明集》
展開。然而，自《名公書判清明集》明刻本之後，不再有宋代案例史料被發現，
相關研究也就陷入「巧婦難為無米之炊」之窘境。如何在缺乏案例的情況下進行 研究，成為歷來法史學者致力探尋的方向。93
個人以為，從「刑事政令」的案例著手有兩點價值：一是案例的典範性，二 是經手官員的身分與層級。就第一點來說，「刑事政令」部分來自疑難案件，這 點本章第一節已有分析，雖然目前能見到的數量十分有限，但從制度上來說，這 些獄案都無前例可比，並經過層層決議，本身應有相當程度的典範性與代表性；
94就第二點來說，包括《名公書判清明集》在內的判語史料，大多都是「法曹」
官員所留下，而這些官員在政務層級中並非處於高位。與此相對，「刑事政令」
的把關者──給舍並非專司於刑獄，又處於政務層級中的「高端」，他們如何處 斷獄案，也就格外令人好奇。由是，本節將會從給舍審理獄案的原則著手，分析 其與「法律」之間的關係。這也就是說，本節不擬挑選涉及政治處分的案件，並 會以第一類型──「確立刑罰」的案例為論述中心。由於這種判斷涉及個人主觀 意見，筆者僅將本節內容定性為觀察「政務運行」的一個面向。
為便於分析，以下將相關案例分成「主張輕判」與「主張重判」兩類，並以 給舍任職的時間排定案件先後順序，由此說明案件概況與給舍的見解和建議。
（一）主張輕判的案例
個人所見，主張輕判的給舍駁狀有三例，下文分別展開分析。
93 如柳立言研究「天理」與「國法」的關係時，便因案例數量直言無法解答有多少普遍性或影響 力等問題，但也指出《清明集》審判者既能依靠判決成為「名公」，其判決或「具有一定的示範 作用（model case）」。見：柳立言，〈「天理」在南宋審判中的作用〉，《中央研究院歷史語言研究 所集刊》84.2（2013），頁 279。
94 大抵而言，會被給舍繳駁的案件都具有一定程度的爭議性。以樓鑰的例子來說，他在〈繳泉州 吳淨黨罪案〉說自己「嘗考近歲所斷過四百餘人，非不欲求以生之，而奏案所言，愚民犯法多其 自取，不敢輕有論奏。」但基於吳淨黨案案情之特殊，他不得不繳駁論奏。
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1、 泉州吳淨黨案
泉州吳淨黨與人鬥毆時犯下殺人，地方法司認為罪有疑慮，樓鑰亦認為其犯 可憫。本案載於前文徵引過的樓鑰駁狀〈繳泉州吳淨黨罪案〉。根據狀文可知案 情梗概為：酒醉的吳淨黨向許應遂求酒，許應遂厭惡吳淨黨的穢語，以木扁擔追 打。吳淨黨情急之下拿起一旁的木柄鐵齒爬挐於許應遂額心、左邊肋下虛處扇骨 各一下，使其傷重，於辜限內死亡。泉州法司以疑慮奏裁，樓鑰覽案卷後認為「亦 幾于可憫」。
樓鑰認為吳淨黨「可憫」的理由是吳淨黨並無殺心。如將樓鑰的論證分類歸 納，其認定吳淨黨可憫的理由一目了然：
可憫的項目 原文
1 針對所犯之前因 吳淨黨雖非良善之人，然其所犯止因已醉而求酒，既無 殺人之心，又初不操殺人之器。許應遂惡其穢語，先以 木扁擔趕打。
2 針對所犯之過程
2.1 客觀行為 爬挐既非殺人之具，又當夜分之時，穢語初無切害，許 應遂先以木扁檐趕打，偶有爬挐而取擊之，止于二下，
遂致重傷。
2.2 主觀意圖 2.2.1 原其本心，非是兇惡，置之死地，罪有可疑。欲望 聖慈體大舜惟輕之仁，廣列聖好生之德，矜愚民之無 知，察所犯之非故，特下刑寺重别定斷。
2.2.2 況本州具奏有云：「原其所犯，本無殺意，若便行 正斷，竊恐不中。有此疑慮，檢準《淳熙敕》：『大辟，
刑名疑慮，奏裁。』則是本州亦以為疑。竊恐難以正 斷，伏祈睿照。
3 針對所犯之結果 詳考本州奏案，許應遂被打之時，妻阿曾、弟許應明同 蘇穗奴扶策許應遂于煮糖竈前坐，向火炙救，蘇穗奴等 依舊打糖，則可見當時亦不以為重傷。
樓鑰從事發動機、客觀行為的種種跡象推斷吳淨黨的主觀意圖，並引泉州法司的 看法以為己證。表中的單行底線部分是他的論據，雙行底線部分則是結論，即吳 淨黨並無殺心。
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2.2 賊盜門云：諸於城外竊盜，無人 防守，特持所須之具者，並爲不持 仗。注云：謂采斫須金刃，船栰須 篙楫，負須檐，畜須鞭之類。
門》立文；凡用不持仗之 法，只據《賊盜門》立文。
而兩文始不相參照，無所 斟酌矣。
據上可知，《嘉祐編敕》與《元豐刪修敕》對「持杖」的界定同是以是否「害人」
為基準，兩者並沒有太大的出入。然而，《元豐刪修敕》刪定舊敕時，將原本同 為一編的敕文析為二處，導致法司難以理解「法意」，將鄢大為行劫的「所須之 物」──木擔當成行劫之「杖」，進而採用了較嚴苛的計贓標準。由是，陳傅良 建議「將鄢大爲之罪從未滿十貫條特貸命斷遣」，並據《嘉祐敕》刪定見行條法，
均獲皇帝的同意。
在本案中，陳傅良以《嘉祐編敕》、《元豐刪修敕》兩相參照，完全是「就法 論法」地進行論證。過程周詳嚴密，邏輯清晰，他開篇自陳的「臣嘗習此矣」並 非虛妄。
3、 饒州程廷倚案
饒州程廷倚被僧誣告、辱罵而遣人打僧，法司認為他「情不可贖」，據敕奏 裁，然中書舍人陳傅良以程廷倚犯情輕微，並非「情不可贖」，建議從輕發落。
前文講述「法定奏裁」時曾提及本案。本案是少數不涉及死刑的案件，案情也不 複雜，現再交代若干細節：程廷倚以錢向僧人惠深賃屋，不料僧人不但誣告其強 占，還辱罵程廷倚骨肉，使其忿怒之下遣人打僧。由於程廷倚祖上四代為官，有 兩人官至寶文閣待制，饒州乃依據敕文：「有䕃人犯徒、流罪，情不可贖者，奏 裁。」上報朝廷裁決。錄黃至後省，中書舍人陳傅良指出：「臣不識廷倚所犯，
何以謂情不可贖乎？……夫情重奏裁，必有大不得巳者。」認為程廷倚所犯並非
「情不可贖」，以至要「辱兩制之家」、「廢千載之蔭法」，因而封駁錄黃，建議末 減。可以說，陳傅良的封駁既有積極因素（程廷倚犯情輕微），亦有若干消極因 素（程廷倚為兩制之家），但他既然說「何以謂情不可贖乎」、「夫情重奏裁，必 有大不得已」，犯情輕微或許還是封駁的主要原因。
（二）主張重判的案例
貸命或輕判敕命被給舍封駁的例子較多，以下同樣先述案情，再說給舍的考 量原則與建議。
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以及其意見與法的關係
爭議一的關鍵在於檀偕殺人有證無屍能否貸免，孫近的意見與「敕、令」有 若干衝突，原因是驗屍與證佐的關係曖昧不清。宣州最初上報此案時，刑部、大 理寺並未駁正，說明他們也認為檀偕難以正斷；而孫近與御史臺一致認為檀偕殺 人證據確鑿，無斷罪疑慮。其實，如以《慶元條法事類》所錄條文為參考點，驗 屍是定罪的重要環節，「法律」也明確規定有司裁斷命案必須執行驗屍步驟：「諸 屍應驗初、覆同。而不驗，……或不定要害致死之因，或定而不當，各以違制論。」
98另一方面，〈雜令〉載：「囚及非理致死者，仍覆驗。」僅病死囚、僧道、病亡命 官能在一定條件下聽免驗。99由是，孫近、辛炳，以及斷孫昱案之大理寺「右治 獄」在不驗屍的情況下定罪，一定程度上是有違「敕、令」規定的。只能說「法 律」並未對驗屍、證佐的關係作明確界定，才導致兩方各自堅持，產生爭議。
爭議二的關鍵在於法寺所引之孫昱案能否比附本案，孫近的意見部分貼合律 文規定。本案與大理寺所援引之孫昱案同為殺盜案，然孫近認為兩個案件「所犯 不同」，他的看法是否合理呢？下文根據宋律律文，從「誰能捕盜」、「捕盜時能 否殺盜」兩個問題來進行解析。
誰能捕盜？即使被盜者不是捕盜官吏，仍能適用律文的「捕格法」。孫近認 為兩案「所犯不同」的第一個理由，是俞富「執本縣判狀捕捉劫盜」，而檀偕不 是，然根據〈捕亡律〉，事實似非如此：
諸被人毆擊折傷以上，若盜及強盜，雖傍人，皆得捕繫。［注：捕格法，
準上條。］……【議】曰：「有人毆擊他人折齒、折指以上，若盜及強姦，
雖非被傷、被盜、被姦家人及所親，但是旁人，皆得捕繫以送官司。」捕 格法準上條：持仗拒捍，其捕者得格殺之；持仗及空手而走者，亦得殺之。
其拒捕、不拒捕，並同上條捕格之法。100
據上，既然非被盜的旁人能據「將吏捕格法」捕盜，那麼被盜者更能適用捕格之 法。因此，即便檀偕「私用威力」，他以被盜者的身分捕繫盜者應是沒有問題的。
捕盜時能否殺盜？捕者只有在罪犯持械拒捕時可以殺死罪犯，在罪犯空手拒 捕、已被拘執、無拒捕的情況下殺死罪犯，則需負擔相應的罪刑。孫近認為兩案
98 《慶元條法事類》卷 75〈刑獄門‧驗屍‧雜敕〉，《中國珍稀法律典籍續編》，冊 1，頁 798。
99 《慶元條法事類》卷 75〈刑獄門‧驗屍‧雜令〉，《中國珍稀法律典籍續編》，冊 1，頁 799-800。
100 竇儀等詳定，岳純之校證，《宋刑統校證》（北京：北京大學出版社，2015）卷 28〈捕亡 律〉，頁 379。
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「所犯不同」的第二個理由，是俞富所殺為「拒捕之人并及妻女」，而檀偕令人 殺的是「拘執」之人。根據「捕格法」，可知律文對於捕者殺盜規定為：
「所犯不同」的第二個理由，是俞富所殺為「拒捕之人并及妻女」，而檀偕令人 殺的是「拘執」之人。根據「捕格法」，可知律文對於捕者殺盜規定為：