第二章 「刑事政令」的內涵與處斷
第一節 「刑事政令」的事務內涵
一、 確立刑罰
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第二章 「刑事政令」的內涵與處斷
本章圍繞給舍駁狀所載之案例，一共分為兩部分：第一節敘述「刑事政令」
的事務種類；第二節探究給舍處理政令的方式與原則。一直以來，法史學者大多 利用《名公書判清明集》、《折獄龜鑑》等案牘史料來研究宋代的「司法」，關注 重點大多放在地方而非中央；75另一方面，制度史學者致力於重構政務制度，甚 少措意政令的內容。可以說，我們對於「什麼是政令」這一問題的了解是不夠充 分的。筆者認為，無論古今，政令作為一種處理重要政務的方式，都不能只關注 其外部形式而忽略內容。因此，本文第二章嘗試將目光轉移至「刑事政令」的案 例──即中書舍人留下的駁狀，從「內涵」與「處斷」兩個方面解析「刑事政令」。
第一節 「刑事政令」的事務內涵
本節旨在探究「刑事政令」的事務內涵。所謂「事務」，是為了區別吏、戶、
禮、兵、刑、工等六部政務而設立的稱謂，專指六部政務中各種各樣的內容；所 謂「內涵」，除了指涉各類事務內容，亦包括「刑事政令」在這些事務中的功能。
從各類史料來看，「刑事政令」的事務內涵包含三個部分，一是對刑罰的確認，
二是替未能確定結果的奏案安排決議機關，三是對制度的修改，以下分述之。
一、 確立刑罰
用於確立刑罰的「刑事政令」，依照來源、對象、結果之不同，又可細分為
「疑難案件」、「法定奏裁」、「減免刑罰」、「官員貶降」等幾種情況。
首先是處理疑難案件的政令。疑難案件是罪刑認定不易與難以蒐證的死刑案 件，以庶民犯罪為主，這些案件成為「刑事政令」的主要來源。本文第一節便是 以此為例梳理獄案流通渠道；所謂「疑難奏案」，並非筆者自創，而是宋代行之 有年的定制。《宋大詔令集》收錄了太祖於建隆三年（962）發布的一道詔令，其 文略曰：「應諸道州府，凡有刑獄公事，仰詳斷官依法斷遣，不得申奏取裁。如
75 如劉馨珺根據大量《名公書判清明集》案例，還原南宋縣衙獄訟的制度、程序，以及官民生活 等。見：劉馨珺，《明鏡高懸－南宋縣衙的獄訟》（臺北：五南出版社，2005）。與劉著的研究取 徑類似，李如鈞也曾利用學田爭訟案件觀察宋元州縣的「司法」制度實踐，以及學校與地方社會 的互動等議題。見：李如鈞，《學校、法律、地方社會：宋元的學產糾紛與爭訟》（臺北：臺灣大 學出版社，2016）。
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干邊防報化外者絞；未通報減一等，配二千里。以上並奏裁，許人捕。」82即使 罪不至死，亦在奏裁之列。問題在於，這些「法定奏裁」的案件是否都會成為「刑 事政令」？《止齋先生文集》記載了一樁案件，為饒州有蔭人程廷倚倩人打僧，
饒州法司引敕：「有䕃人犯徒、流罪，情不可贖者，奏裁。」將案狀呈送中央裁 斷，而法司所議之斷罪敕命最後被陳傅良繳駁。83可見敕文規定奏裁的部分案件 即使不涉及死刑，還是能進入後省，成為政令。但同時也要注意，從現今所存各 類典志史料來看，「法定奏裁」的案件種類非常繁雜，而為給舍所保留的案例卻 只有上述一件，這不免令人懷疑這些「法定奏裁」的案狀是否都會以敕命形式下 達執行。個人以為，既然「疑難案件」都會以有無前例可比為篩選條件，予以不 同的處置方式，「法定奏裁」的各類案件應當也有各自的篩選、分層標準，至於 其標準為何，可能需要依案件種類進行個案研究，於此不敢妄作推測。
再次是用於減貸罪刑的政令。這類政令的產生脈絡並不一致，筆者所見案例 分為兩種情況：一是決議者推翻前審的死罪裁決；二是以恩赦的執行方式來減免 已經執行的刑罰。在一些案例中，我們可以發現「刑事政令」被用於減免罪刑，
而這些用於減刑的政令有兩種脈絡，以下各舉一例：其一，上級決議者審理奏案 時，推翻前審機關所擬定的死刑決議。蔡幼學任中書舍人時處理過一樁獄案，建 昌軍何四十二等六人犯謀殺、支解。大理寺先以「案問欲舉」減其中二人死罪，
而何四十二雖被大理寺裁定死刑，但朝廷認為其犯情「出於法之外，乃從而特貸 之」。最後蔡幼學認為何四十二所犯太過嚴重，拒絕放行錄黃。84在這個例子中，
「論死」與「貸命」是同一決策過程中不同階段的決議結果，並不是確定罪刑、
完成決議後再行減免。也就是說，以目的來說，這類政令是減貸罪刑，但以制度 程序來說，本類政令仍是第一種類型──「確立刑罰」政令的一種。
其二，藉由「刑事政令」執行恩赦。在古代中國，恩赦是減免罪刑的主要方 式，而恩赦一般是透過學士院起草的「詔」來發布。然而，恩赦詔令通常是抽象、
原則性的文字，不能直接用來執行數量龐大的赦降獄案，故需藉助「刑事政令」
來執行。紹興五年，曾私下幫助叛將孔彥舟而被羈管英州的傅雱，因赦免得以量 移南雄州。胡寅時任權中書舍人，認為傅雱罪重而拒絕書行「用赦量移」的錄黃。
82 不著人撰，戴建國點校，《慶元條法事類》卷 8〈職制門五‧漏泄傳報‧衛禁敕〉，收入楊一 凡編，《中國珍稀法律典籍續編》（哈爾濱：黑龍江人民出版社，2002），冊 1，頁 146。
83 《止齋先生文集》卷 24〈繳奏饒州奏勘程廷倚斷案狀〉，頁 8b-9a。
84 蔡幼學，《育德堂奏議》（《中華再造善本》影印中國國家圖書館藏宋刻本）卷 2〈繳何四十二 貸命指揮狀〉，頁 5a-6b。
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85在這個例子中，「刑事政令」是「後發」地減免已在執行的羈管罪刑。我們透過 此例，亦可推估恩赦的執行過程：朝廷發布恩赦詔令➠有司針對每一樁符合赦降 條件的獄案，擬具減降方案上報➠形成錄黃付之後省➠以「刑事政令」執行。
復次是官員貶降與起復政令。筆者認為這種情況的政令在生成時，會多一道 中書舍人的「命詞」步驟。根據緒論的界定，只要是在「尚書刑部－尚書省刑房
－中書門下省刑房」這一分工序列中的政務，都屬於「刑事政令」，因此官員貶 降事實上也在「刑事政令」的範疇中。紹興元年，曾因主張議和被奪職的耿延禧，
將恢復龍圖閣學士之貼職。詞頭到了後省，中書舍人程俱認為耿延禧、耿仲男父 子應為靖康之變負起責任，拒絕命詞。86在本例中，程俱負責的並不是簽押制敕，
而是形成錄黃的前一階段──命詞，故他在最後說的是「所有延禧復龍圖閣學士 詞頭，臣未敢命行」，而非「所有錄黃，未敢書行」。這表示非吏部的政務也會有 命詞環節，且命令詞頭是從刑房而非吏房交付中書舍人，可見政務分工之徹底。
87不過，正如前文所述，「前省刑房發付詞頭由當直舍人命詞──進呈形成錄黃─
─前省刑房發付給舍簽押」的程序，只會出現在涉及告命的事務中，一般獄案並 無此程序，相關解釋會在第三章論述敕命的存在形式時展開。
總而言之，不論是疑案審理、刑罰減免，還是官員貶降，事實上都是一種確 立刑罰的過程，而這些錄黃從結果上來說，均是對個案的處置，區別僅在於對象 是民是官、結果是確立刑罰還是減輕刑罰。然而，「刑事政令」含括的事務不僅 止於此，諸如程序性與規範性的事務，亦在其執行範疇內，下文將針對這些事務 繼續說明。