第三章 政令的載體──南宋「敕」考
第二節 「敕」與法的關係
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第二節 「敕」與法的關係
本節透過外部型態、形成過程、以及約束力，分析「政令」與「法律」的關 係，藉此為政令定性。前文各章、節，已探討了政令的運行程序、涵蓋內容以及 外部型態。本文的最後，將重點放在「刑事政令」的效力層面，確認其在決策體 制中的位置。筆者以為，成就這一目標的關鍵在於：釐清「刑事政令」與「敕、
律、令、格、式」等「法律」的關係。為此，本節將以「法律」為參照系，從外 部型態、形成過程，以及兩者作為規則的約束力著手，比較其相互關係，由此確 立政令的性質。
外部型態是政令與「法律」最直觀的差異，前者在名稱上並無系統，內容上 是針對個案，後者在名稱上經過系統性分類，並以抽象性規範為主要內容。
先說政令的表現形式──「敕」。「敕」以發布時間為名，未受整理、分類，
故無篇目，屬於單行狀態；內容上，「敕」是以臣僚奏狀（或皇帝旨意）為主體。
奏狀之外，則有皇帝的批示。以上內容，前節都已論及。
相對來說，南宋「法律」的名稱結構複雜許多：首先，在各種功能的「法律」
──如「敕、律、令、格、式」等等──前加上年號，形成法典，如《紹興敕》、
《慶元令》等：其次，從中設計篇目，分類同性質的條文，如宋律中的「賊盜」、
「鬥訟」……等等即是。內容上，根據《慶元條法事類》殘本，「法律」條文基 本上都是抽象性的規範文字，以下略舉二條為例：
其一，〈蔭補‧賞格〉載：
諸色人
告獲蔭補曾犯刑責人及將校蔭補召保不如法，錢一百貫。130 其二，〈決遣‧斷獄敕〉載：
諸死罪應奏裁而輒決者，流二千里。［注：謂非刑名疑慮或情法輕重及可 憫者。］131
兩種名目的條文都未涉及具體的人、事、物，而是單純的規定。
由此，可以說政令與「法律」於外部形式的不同處在於：前者是單行命令，
並未經過分類整理，主要是針對個案展開，因而涉及具體的事項，如案情、涉案 人物、處斷的有司等等；而後者有明確的名稱與分類，內容多為抽象規範。
130 《慶元條法事類》卷 12〈職制門九‧蔭補‧賞格〉，《中國珍稀法律典籍續編》，冊 1，頁 236。
131 《慶元條法事類》卷 73〈刑獄門三‧決遣‧斷獄敕〉，《中國珍稀法律典籍續編》，冊 1，頁 743。
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正需要辨析的是，政令的約束力如何？
政令的約束力取決於其內容能否填補「法律」之不足，或是符合朝廷的現實 需求，正是「來源－成果」位階關係的反映。以下試舉一例，應能清楚地看到「敕」
修入法典後約束力的轉變。乾道四年（1168）十一月二十九日，汪大猷言：
切見紹興以來續降幾至二萬餘條，間見層出，前後（外悟）［舛牾］者不 可一二數。比因臣僚所請，命刑寺官如斷案例以次刪修。然至今數月，未 知所裁。欲望明詔有司，亟賜編集。有舊法不能盡而續降可以參用者，即 分類編次之；有舊法文不分明而續降因事重出，即參酌損益之；有舊法所 無而後不因事立制者，即修立以為法；有一時權宜處分不可著為成制者，
即存留以照用；有舊法本自可用而續降不必行者，即皆刪去。庶幾一代法 令，粲然備具。137
汪大猷所說的「續降」，是指紹興元年修纂《紹興重修敕令格式》之後，近四十 年頒降的「敕」。138乾道年間，各種「敕」達到兩萬多條，彼此矛盾，難以參用。
朝廷先是下令刪修，到了乾道四年三月，又令「大理寺官共同看詳」，139（這正是 汪大猷說的「命刑寺官如斷案例以次刪修」。）後經汪大猷的陳請，刪修「續降」
一事置局展開，並於乾道六年（1170）修成《乾道敕令格式》。140《乾道敕令格式》
的修成，遵循五個原則，表現「敕」修入法典後，約束力的五種變化。下表按約 束力的變化程度，從高到低排列：
原文順序 「續降」與成法的關係 對「續降」的處理方式 3 舊法所無而後來因事立制 修立以為法
1 舊法不能盡而續降可以參用 分類編次之 2 舊法文不分明而續降因事重出 參酌損益之 4 一時權宜處分不可著為成制 存留以照用 5 舊法本自可用而續降不必行 皆刪去
其中，除了「分類編次」與「存留以照用」的具體涵義不夠明確，尚需考察外。
「修立以為法」、「參酌損益」、「皆刪去」都不難理解。其中「修立以為法」正如
137 《宋會要輯稿》刑法 1 之 48，頁 8260-8261；同書職官 4 之 45-46，頁 3117-3118 亦載此 事，但將時間繫於乾道四年十一月二十八日。
138 李心傳稱這些「續降」為「續旨」。見：《建炎以來朝野雜記‧乙集》卷 5〈制作‧炎興以來 敕局廢置〉，頁 593。
139 《宋會要輯稿》刑法 1 之 48，頁 8260。
140 《建炎以來朝野雜記‧乙集》卷 5〈制作‧炎興以來敕局廢置〉，頁 594。
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例》的篇目可見一二：
《名例》三卷，《衛禁》一卷，《職制》三卷，《戶婚》一卷，《廄庫》二卷，
《擅興》一卷，《賊盜》十卷，《鬬訟》十九卷，《詐偽》四卷，《雜例》四 卷，《捕亡》十卷，《斷獄》六卷，分為一十二門，共六十四卷；《目錄》
四卷，《脩書指揮》一卷，《參用指揮》一卷。總七十卷。146
《目錄》以前的十二個篇目，與用以斷罪的「律」完全一致，其用於斷罪的功能 屬性皎然。可以斷言，這種形式的成果，只為「刑事政令」所獨享，而與非刑事 的「敕」，未有直接關聯。
雖然史料並沒有明確提到「特旨斷例」的體例，但從其題名「斷例」可知，
其編纂應未對斷敕內容作大幅度更動，而是挑選出能補充法律之未備的斷敕，比 照律文篇目進行排列，以便於在斷罪時翻查、參稽。若這些被挑選出來的斷敕確 實是用來補充法之不足，也就有可能成為修纂新法的基礎。
最後，即便是未修入法典的政令，仍可能作為政治資源的一種而被提及，但
「刑事政令」則不然。未被修入「法律」的政令，作為朝廷高層決議文書，仍在 一定程度上代表皇帝的意向，具有指導作用。李彌遜在〈繳劉光世免差科狀〉， 引用「紹興二年二月十四日敕」展開論述，便是一例。此時，「敕」已成為一種 政治資源，為臣僚所引用，加強論述。不過，「刑事政令」的情況較特殊，恐怕 不屬於以上情形。律文規定：「諸制、敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引 為後比。若輒引，致罪有出入者，以故、失論。」147明載各類斷敕，若未被修入 法律，成為「永格」，是不能被引用的。其背後目的，自然是為了維持「法律」
的恆定，避免同事異判。
總體來看，在效力層面，政令與「法律」大抵呈現「臨時處分－恆常規定」
關係，而在律典編纂層面，兩者則為「來源－成果」關係。政令作為個別事件的 處理形式，內容具體卻單一，不具備全面規範性。需要經過時間沉澱、積累，由 朝廷置局命官，按時政需求編入法典，成為「敕、令、格、式、例」等「法律」
形式，以及附著於「法律」的「申明」，才具備穩定的約束力，能被長久遵守，
直到新的政令編入法典為止。相對來說，「法律」為政令積累而成，內容抽象，
具概括性。又經過相當程度的整理，易於檢用。在新法編成以前，有相當程度的 約束力。不過，政令作為朝廷理政的舉措，本身即是一種政治資源，能作為「政
146 《宋會要輯稿》刑法 1 之 47，頁 8260。
147 《宋刑統校證》卷 30〈斷獄律〉，頁 405。
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治先例」，為臣僚所引用。但正如汪大猷所言，未編入「法律」的政令，彼此容 易「前後舛牾」，且數量眾多難以參用。因此，在制度層面與現實層面，政令要 被長久遵守，都需要依託於「法律」。
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本章小結
本章考察了政令的載體──「敕」的外部型態，以及「敕」與「敕、令、格、
式」等「法律」的關係。外部型態上，「敕」是皇帝的旨意，以及朝廷對臣僚奏 狀的批覆。這些「敕」沒有特定的命名，也沒有用以分類的篇目，本身是單行狀 態。在涉及專門事務時，會產生另外的稱謂，如用於斷案的「敕」，會被稱作「斷 敕」。
根據以上特徵，本文認為「敕」是唐中後期，因應中書門下體制的穩固而大 量行用的文書──「敕旨」的延續。「敕旨」之所以能延續至兩宋，成為本文所 論的「敕」，主要是因為兩宋的政治體制終未脫離中書門下體制之故。
由於這些「敕」的主體內容是皇帝旨意或批覆，在內容上並沒有中書舍人命 詞的空間與必要，本文推斷非涉及告命的「敕」，在生成過程中並沒有中書舍人 的命詞環節。
「敕」與「法律」，無論是在型態特徵，還是形成過程，基本呈現「來源－
成果」，或是「雛形－成熟」的關係，這也對應在兩者的約束力上：政令雖會被 臣僚所引用，具有一定約束力，但要長久被遵守，仍需透過特定程序編入法典；
若是能補法之未備，甚至能直接「升格」為「法律」。不過，「刑事政令」的情況 較為特殊。由於「刑事政令」部分源於疑難案件，除了修入「法律」外，亦會被 編入專門用於斷罪的「法律」形式──「特旨斷例」，成為日後獄案裁決的參考。
本章第二節曾指出，現今所見的幾個「刑事政令」案例，在處斷原則上，大 多遵循「法律」的制定原則。由此，亦可將「法律」與「刑事政令」視作「規範
－執行」的關係，類似今日的法律與審判。不過，律文也明確規定：未修入法的
「刑事政令」，僅是臨時處分，後人不得引用。可見「刑事政令」雖然也是「敕」
的一種，但具有不少一般的「敕」所沒有的特性。
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結論
本文以南宋給舍（中書舍人、給事中）為中心，從「制度」、「案例」、「文書」
三重視角探究南宋「刑事政令」在古代政務框架中的運作情況。所謂「刑事政令」， 是指形成於後省、用於處理尚書六部中「刑部」政務的高層命令文書。探究「刑 事政令」最大的意義，在於以宋代的制度邏輯觀察彼時的「司法」，避免將現代 的司法制度套用古代，由此回應制度史、法律史學界的研究成果。
研究步驟方面，本文以上述三重視角分別展開：首先，從制度與程序梳理南 宋奏裁獄案進入後省簽押、行下的歷程，藉此釐清制度框架；其次，從後省給舍 的駁狀，探究「刑事政令」的事務種類與決策考量，由此進一步理解「刑事政令」； 最後，從文書層面，考察「敕」的性質與效力，確認「刑事政令」在整個決策體
研究步驟方面，本文以上述三重視角分別展開：首先，從制度與程序梳理南 宋奏裁獄案進入後省簽押、行下的歷程，藉此釐清制度框架；其次，從後省給舍 的駁狀，探究「刑事政令」的事務種類與決策考量，由此進一步理解「刑事政令」； 最後，從文書層面，考察「敕」的性質與效力，確認「刑事政令」在整個決策體