第四章 我國法下之正當立法程序
第四節 司法審查
一、 重返釋字第342 與 499：重大明顯瑕疵理論
如前所述，從釋字第342號解釋到釋字第499號解釋，大法官除了進一步論述 重大明顯瑕疵理論外，更一改釋字第342號未針對立法程序進行事實調查，而以議 事紀錄作為宣告修憲程序違憲之依據。而此一改變則被學者認為，是改採較嚴格 的審查標準，然而本文認為無記名投票是否屬重大瑕疵屬於法律涵攝與判斷的問 題，或許容有爭論的空間，惟其在本案中是否屬於「明顯」的，即不待調查即可 認定，觀諸釋字第499號解釋的操作，則可清楚發現確實已變更原釋字第342號之 審查標準。
本文認為相較之下，釋字第499號之操作模式應較可採。理由在於釋字第342 號對於明顯性的判準，為「如尚有爭議，並有待調查者」即非明顯；然而，司法 機關作為事實與法律判斷者，其所處理的案子必皆為當事人雙方有爭執，才具有 可爭訟性，司法者方有介入之必要。而對於雙方所爭執之點，司法者亦有義務調 查事實加以認定，並以此作為法律涵攝的基準。因此，本文認為，實務上應不會 出現未有爭議之案子，而事實調查又作為司法者判斷法律問題的前提，可說是司 法審查的固有權限內涵。若再進一步分析釋字第342號解釋，拒絕調查立法程序是 否具備重大瑕疵之理由，並拒卻以議事錄作為事實調查的證據之一，乃是基於權 力分立中的議會自治原則而來。然而，在本號解釋理由書中所引用的美國憲法法 院判決Field v. Clark一案，雖然確實在美國法中發展出已歸檔之法案規則（Enrolled Bill Rule），但同時卻不否認在其他極端的案子中，司法者得以審查立法程序的正 當性，且正如同部分學者及該號解釋不同意見書所言，Field v. Clark案中的事實乃 是針對「議事錄以及已通過法案內容不一致」而為的爭執，與本案針對「法案是 否經正當立法程序通過而具有法律效力」有別332。
本文認為，儘管我國違憲審查制度採的是抽象且集中的模式，但大法官作為 違憲審查機制的唯一審判機關，事實之調查與認定本身即是司法者固有之權限，
若大法官不做最起碼的事實認定之工作，則又該如何進行之後的法律解釋與涵攝 呢？而多數學者也多肯認我國大法官無論在政黨違憲解散案件或憲法解釋案件具 有事實調查的權限，則立法程序是否違憲的案例，自應不該排除大法官的事實調
332 李建良，前揭註 14，頁 229。
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查權。外國法所提出的政治問題或議會自律原則，基本上對司法權的限制，應僅 在對立法程序審查的密度以及瑕疵程度的認定上有別，而非在事實調查之權限有 無上為零和的劃分。
二、 立法程序之審查
在我國單純的立法程序審查之標的，一部分來自於憲法的明文規範，如憲法 增修條文第4條對於領土變更案、憲法修正案或總統副總統罷免案、彈劾案等所為 之法定人數規範外。基本上仍要回歸憲法基本原則所推導出來的憲法價值，對憲 法第63條法案「議決」內涵之要求。
本文主張，前一節所提之正當立法程序內涵，乃為我國憲法基本原則推導出，
對於國會自律行使之界限，即所有立法程序皆應符合前揭之憲法價值內涵；因此，
應該一體適用於所有的立法程序之中，且在審查密度的選擇上，原則上應採最寬 鬆的審查模式：即立法過程或行為，明顯違反憲法所要求之正當立法程序為標準。
之所以如此主張，理由在於：維持最寬鬆的審查標準，可以確保司法干預立法程 序限於在最小（minimum）且必要情況，而一體適用於所有之立法程序，也同時避 免司法者自行決定哪些利益較值得保護而過度侵犯立法權333。
然而，亦並非所有案件皆適合適用最寬鬆的審查標準，本文認為，在涉及以 下三種情況時，司法者得更積極的介入做事實調查，而不應受國會事實認定所拘 束：一、保護少數議員權利者；二、憲法明文特別規定者；三、涉及他人基本權 利侵害者。
保護少數議員權利作為司法者得更介入審查的因素，本身即是正當立法程序 中程序平等的展現，而最形式的區分方式即，系爭立法程序爭議之提起，是由少 數議員提出，抑或是由國會以外之第三人所提出。若為前者，則司法審查作為落 實立法程序中議員地位平等的最後救濟管道，則司法者自應較為積極的介入為起 碼的事實調查，以促進議員間地位之實質平等。
憲法明文特別規定者，在我國主要為憲法增修條文第4條對於領土變更案、憲 法修正案或總統副總統罷免案、彈劾案等所為之特別多數法定人數規範。其理由 在於司法審查的正當性，一般來說來自於憲法之授權，而憲法對於特定事項之議 決有特別多數之法定人數要求，即可認制／修憲者對於這些特別事項之通過，所
333 Victor Goldfield, Supra note 24, 388.
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經之程序比一般其他事項應更具有嚴謹性與正當性。基於此一原理，為了達到制
／修憲者對於特別事項所要求的特別程序，因此針對憲法有明文特別規定者，司 法機關也應較為積極介入為事實之調查。
最後，涉及他人基本權利侵害，主要曾出現在美國判決中，即如果當事人被 判以藐視國會或偽證罪，而爭執當時委員會人數未到法定人數，而非法律上適格 之組織時，則法院也較願意基於保障當事人之權利，而介入事實調查。但這部分 由於我國與美國國會制度不同，以及並沒有藐視國會、偽證罪等課予當事人不利 處分之權限，因此這部分在我國目前（但不排除未來可能有）應該較無參考價值。
是以，在法定人數的審查中，對於一般法律案審議之法定人數規定，別於美 國、德國或南非皆於憲法層次中規範，在我國僅規範於立法院職權行使法或立法 院議事規則中，因此涉及到立法院內自身決定議決法案的法定人數，此時對於立 法院的憲法拘束僅來自於程序民主中的多數決原則，故對於法定人數本身的規定 以及審議時是否已達法定人數之爭議，司法者皆應尊重立法者的判斷。惟對於法 案通過時是否符合法定人數的爭議，又可再區分是由立法委員外的第三人或由少 數議員本身提起。若屬於前者，立法委員本身對於是否達到法定人數並無爭議，
而是由其他第三人所爭執，則此時應尊重立法院自身對於法定人數的認定，不得 以其他方式推翻之。而若是經由少數議員依立法院議事規則第41條：「院會進行 中，出席委員對於在場人數提出疑問，經清點不足法定人數時，不得進行表決」，
清點後發現不足法定人數而多數議員仍執意表決，則涉及到對於少數議員平等地 位的保護，應可認屬對憲法層次之正當立法程序的違反。此時，司法者於審查時，
應屬於多數議員（立法院）與少數議員間的程序爭議問題，若完全聽從立法院多 數之主張，則有可能助長議事程序中多數暴力（儘管是非物理性之狹義暴力之意）
之現況，並疏於保護立法院少數議員之平等地位，是以應以其他證據方法，調查 法定人數是否符合議事規則之規定。
此外，若涉及我國憲法增修條文第4條所規定之特別多數決之法定人數，由於 其有別於一般法律案之議決，可視為制／修憲者對於立法院程序安排的特別要求，
同時也是制／修憲者所認定特別值得保障之事項，因此亦得為適當之事實調查，
以釐清表決時是否符合法定人數。是以，司法院釋字第499號解釋，以議事錄作為 依據宣告該次修憲程序之瑕疵不符合憲法原則，儘管被不少學者批評悖離原先釋 字第342號解釋所提出來之重大明顯瑕疵之判準。然而本文認為，在釋字第499號
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解釋的審查模式，適用在別於一般立法程序的修憲程序，應是值得讚許的。惟其 是否仍可稱為「重大明顯瑕疵判準」，抑或為了體系上的區辨應給予另外一個名 稱定性其審查標準，則是另一個值得思考的問題。而事實上，這在比較法上並非 缺乏適例，如以色列的Bergman案中，系爭法案實質上涉及基本法（Basic Law）
對選舉平等（equal elections）保障的侵犯，法院便提高標準介入調查，並認為系 爭法案之立法程序三讀時並未按規定有特別多數議員在場投票，進而宣告系爭法 律違憲334。
而在針對立法程序中，是否已踐行最低限度之審議的司法審查，則較有爭議。
因臺灣不若南非憲法明文規定立法程序應促進公眾參與，使得司法審查有較高介 入審查之正當性。在臺灣僅能從憲法民主共和原則、第63條「議」決法律案以及 司法院釋字第499號解釋，方得推導出立法程序應具備最低限度的審議，因此，在 憲法規範密度上即有差別。本文主張，在臺灣司法機關在審查國會立法程序是否 符合最低限度審議之憲法義務時，聲請人應負擔高度的舉證責任，證明立法程序 嚴重欠缺任何的審議程序，而反之國會在此則享有高度推定合憲的特權335。因此，
若是對應到傳統實質審查標準，則應相當於美派的合理審查或德派的明顯性審查 密度。
當然，判斷立法程序是否符合最低限度的審議，完全應視立法程序的整體情 況而定，惟既然司法者採取最寬鬆的審查，則如果國會針對整個法案已充分考量，
當然，判斷立法程序是否符合最低限度的審議，完全應視立法程序的整體情 況而定，惟既然司法者採取最寬鬆的審查，則如果國會針對整個法案已充分考量，