第一節 薛丁格的貓（Schrodinger's Cat）
在研究議事程序之相關問題，最常面臨的難題無疑是立法程序的「政治角力」
之特性，遠比其他憲政機關來的強烈，也因為政治相較於法律，更充滿「人」（無 論是單數或複數）的因素之影響，因此比起法律也就更加的難以預測。而這難以 預測的性質，則又反映出「國會議事的法理問題既多且雜」370，實難以一篇論文 的篇幅即涵括所有正當立法程序的相關問題。再加上，本文之研究重點，乃是透 過高度抽象的憲法，論證立法程序所應具備的正當內涵，是以在將憲法基本原則 與價值具體化至立法程序的過程，更面臨了單單就議事程序探討所無之挑戰。
而本文的挑戰與困境，主要則來自於，從憲法原則所推導出來的正當立法程 序內涵，適用在難以預測的立法程序之中，往往難以提出一個足夠具體且極具可 操作性的判準，往往只能依照個案事實之脈絡分析，方能得出是否違反正當立法 程序的結論。但持平而論，這個困境也並非只有本文獨有（但因為筆者能力不足 使得這個困境更加明顯），而是大部分比較法上的判決以及學者相關文獻所同樣面 臨到的難題。比如，本文所主張之立法程序的參與性等，這兩個對於立法程序的 正當內涵，並非一個不會浮動的固定標準，而往往必須視系爭法案內容所涉及到 的議題，喚起民眾關注的程度而定，甚至可能有截然不同的憲法評價（如南非健 康四法案即是適例）；而若依最低限度的審議標準檢視，則依臺灣目前立法院的運 作現實，可能有不在少數的法案都有違憲之虞。但矛盾的地方在於，掌有釋憲權 限的司法機關基於被動之不告不理原則，除非有少數立委或民眾提起憲法解釋，
大法官方能進一步針對此一議題表達憲法意見，而關於立法程序爭議的發動，往 往卻又繫於對於立法內容爭議與否，且通常也是在現行所有政治協商機制都無法 解決之極端情形下。是以，司法機關事實上甚少有機會對於立法程序議題表達看 法。
這情形就如同薛丁格針對量子力學，所提出之充滿悖論的臆想實驗，且被暱 稱為「薛丁格的貓」的假說：想像將一隻貓、一部蓋格計數器及少量放射性物質，
放在同一個密閉式的箱子中；由於放射性物質的量極少，有一半的機率在一個小
370 許宗力，前揭註 12，頁 352。
- 131 -
時內只會有一個原子產生衰變，並釋放出一個次原子粒子。而次原子粒子將會觸 發蓋格計數器，並經由繼電裝置啟動錘子打破裝有氫氰酸的小燒瓶，此時將會致 貓於死地371。而放射性原子的衰變發生的時機，事實上是一種在原則上也無法事 先預測的量子事件，因此在蓋上箱子時，我們能確知原子尚未衰變，但在此之後，
我們不僅無法得知原子是否已衰變，而且還必須被迫將放射性樣本中的每個原子 描述成同時兩個狀態——已衰變和未衰變，前者隨著時間越長機率越高，反之亦 然372。薛丁格認為貓既然也是由原子所組成的，因此放在箱子裡的貓與少量的放 射性物質便產生纏結（entangled），同時是用量子力學的法則，即：若原子發生衰 變，則貓就死亡；反之，若原子未發生衰變，則貓仍存活。是以，若原子可以被 同時描述成兩個狀態，則貓也必須同時處於兩種狀態——活態貓和死態貓。這意 味著在打開箱子以前，貓並非真的活著或死亡，而是處於一種模糊、非物理的、
介於兩者之間的狀態，只有當箱子打開，貓才會出現兩種狀態的其中一種。
而目前依現行立法程序所通過的法律，在學理——或至少本文的主張——不 符合正當立法程序，而應屬違憲之法律，但在現實卻是個實質有效（且被推定為）
合憲之法律，因此就如同在密閉箱子的貓，處於兩種疊加的狀態：合憲與違憲373。 也唯有等司法機關有機會打開那密閉的箱子，觀察並表述其憲法見解，法律才能 確知其究竟是兩種狀態下的哪一種。當然，或許這困境在實質面向之審查同樣也 會遇到，然而不可否認的是，正當立法程序的審查，不僅僅是憲法對立法程序之 要求，本身亦應考量個案的程序脈絡以及審議過程，而這毋寧提高了立法程序審 查的射悻性，使之更與薛丁格的貓相似一點。
第二節 將臨的民主（démocratie à venir）
本文主張之正當立法程序，無論是在純粹立法程序審查，或是準程序司法審 查，皆比現今臺灣實務所理解的憲法義務要求高上許多。針對此一現象，如有學 者即針對準程序司法審查的出現，評論其乃是從「程序控制」（procedural regularity）
371 E. Schrödinger, The Present Status of Quantum Mechanics, 9. English version available:
https://homepages.dias.ie/dorlas/Papers/QMSTATUS.pdf .
372 Jim Al-Khalili 著、戴凡惟譯（2013），《悖論：破解科學史上最複雜的 9 大謎團》，臺北：三采文 化出版，頁188。
373 但與量子力學根本不同在於，法律無法忍受此種既合憲又違憲的矛盾狀態，因此在現實上此種
情形，在被司法者宣告違憲以前，都被推定為合憲之有效法律。
- 132 -
提升至「程序理性」（procedural rationality）的憲法要求374。但若將此一差異更上 溯至憲法層次，則或可理解為是對於民主理論的典範的爭議或探討。儘管，本文 試圖以憲法中之共和原則以及民主原則，推導出審議民主所著重的審議內涵，以 及參與式民主之參與內涵。但這些帶有特定價值的民主理論，比起當今所理解之 代議民主，以及普遍將投票的多數決運作等同於民主的理解，更容易遭受到批判。
當然，這是個嚴肅且值得深思的問題，不過隨著當今審議民主理論漸漸成為政治 學上的顯學，再加上由於本文的重點在於正當立法程序內涵以及其與司法審查之 互動，而非憲法民主理論之探討，因此對於此部分的爭議只能略為提及，並將大 部分的論點置而不論。
不過，本文認為對於民主理論的論爭，並不會太過影響本文的論證基礎，理 由在於，「民主」此一理念或概念，本身即是一種富有高度歧議且須不斷修正，而 帶有「啟示性」或說「未來性」（l’ à-venir）的宣稱。根據德希達（Jacques Derrida）
對「民主」的解構，認為「民主」無論在詞義上、慨念上或是實踐上，都充滿著 不一致或彼此爭議的裂痕，也因為這個裂痕展現了「民主」的痕跡。換言之，儘 管我們現今所理解或運行制度，並非完全符合「民主」，但現今的制度確實有著「民 主」的痕跡，而這個「民主」的痕跡正是這個時空與未來時空架接的可能所在。
因此，其認為民主即是承諾，一種從未在人們所謂的民主中體現的真正民主的承 諾375，並將此稱為「將臨的民主」（démocratie à venir）。是以，「民主總是維持著 到來（將臨）的狀態；只要這種狀態維持不變，民主的本質便是：其不僅將自身 維持在不確定的可臻完美（perfectible），因此總是不充分、未來的，並且，也因此 屬於承諾的時代。民主在每個未來的時代總是維持著到來（將臨）的狀態：即使 真的有所謂的民主，它也並不存在、它絕不會臨現，他會將自身維持在一種非臨 現的概念」376。
職是，若從這個角度分析在立法程序審查所面臨的民主理論爭議，則無論是 當今所理解的以選舉投票為中心的弱民主形式，抑或強調民眾參與的參與式民主 及公眾審議的審議式民主，此種偏向強民主的形式，事實上都是憲政主義下民主 對於人民的承諾。因此，來自民主理論爭議的批判，似乎也不再如此致命，畢竟
374 Patricia Popelier, Supra note 118, 262.
375 姚智中（2011），《也許…到來的民主：解構「倫理—政治」意涵及其不滿》，國立臺灣大學法律
學院法律學研究所碩士論文，頁100。
376 姚智中，同前註，頁 107。
- 133 -
這些論爭本身都是為著將臨之更好的民主。
第三節 國際法的潮流與實踐
除了前文所提之困境，若樂觀點想當然可以成為未來更深化研究的展望外，
在我國針對正當立法程序此一議題的研究，另一個臺灣較缺乏的面向即是國際法 的潮流與實踐。
本文由於時間與篇幅的關係，故在比較法研究的範圍，僅限於目前國外學者 討論之美國、德國以及南非，且多以傳統觀念下之國家領域的正當立法程序為中 心。不過，除此之外，由於南非憲法規定南非憲法法院在解釋憲法時，必須考慮 國際法規（international law），於是南非憲法法院便從《公民權利和政治權利國際 公約》（International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）中第25條及第 19條第2款，認為公民政治參與之權利（The right to political participation），在本 公約中不但保障公民的積極參與政治權利，同時也課予國家在公共事務的運作中 促進公眾參與的義務，以確保該權利的實現。此外，並同時旁徵博引了非洲聯盟
（African Union, AU）所簽訂，而南非共和國亦簽署加入的《非洲人權與民族權利 憲章》（African Charter on Human and Peoples' Rights）第9條、第13條與第25條；
以及《美洲人權公約》（American Convention on Human Rights）、《哈拉雷英聯 邦宣言》（Harare Commonwealth Declaration of 1991）與《美洲民主憲章》
（Inter-American Democratic Charter）等國際法中的相關規定，加強公民政治參與 的正當性。
而其中與臺灣較為相關的者為，自從2009 年公布並施行的公民與政治權利國 際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（簡稱兩公約施行法），其中第2 條規 定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」，且第3 條復規定「適 用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」。儘管兩公約 在臺灣法體系中的位階仍有爭議，但至少目前通說皆認為屬法律位階說377。然而，
而其中與臺灣較為相關的者為，自從2009 年公布並施行的公民與政治權利國 際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（簡稱兩公約施行法），其中第2 條規 定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」，且第3 條復規定「適 用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」。儘管兩公約 在臺灣法體系中的位階仍有爭議，但至少目前通說皆認為屬法律位階說377。然而，