一、 準程序司法審查之正當性爭議
準程序司法審查的正當性，首先即來自憲法文本或憲法義務的批判。由於不像 純粹立法程序審查般，有憲法明文規定的要件，或是可以較直接地由「自由民主 憲政秩序」推導出來，因此其正當性也就更顯爭議。如有學者指出，在證立準程 序司法審查所面臨的最大問題，即在於能夠證成「最適的立法方法是一種憲法義 務」（“optimale Methodik der Gesetzgebung als Verfassungspflicht”），而有論者認為 目前贊成論述從憲法民主原則、法治原則或基本權利程序要求的取徑，皆已對憲 法規範作了「過度詮釋」106。針對此一批判，有學者回應認為這無關緊要，因憲 法文本本來就僅針對大原則的事項有所規範，而規範密度也是眾所皆知的寬鬆，
因此只要透過司法實務以符合憲法原則的解釋方式，慢慢將抽象的憲法規範具體 化適用於個案，藉由案例的累積將可以慢慢融合於當今的憲法秩序中。事實上，
此批判也並非僅有準程序司法審查才會出現，同時也出現在現行運作的實質審查 中，如美國最高法院從憲法增修條文第1 條言論自由之審查中發展出「公共論壇」
（public forums）此一概念，在平等原則審查中區分「嫌疑分類」（suspect
classifications）而決定不同審查密度等，這些在憲法文本中皆付之闕如，而是透過 憲法解釋之判例慢慢累積而成。且亦殊難想像假如法院堅持要求立法手段與目的 間須具備實質關聯抑或嚴密剪裁關聯，而只准許法院審查立法的實質結果，而不
106 蘇彥圖，前揭註 7，頁 115。
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去考量決策程序本身是否謹慎107。此外，準程序司法審查亦非如學者批判之「最 適之立法方法」，誠然準程序審查的介入程度高於一般立法程序之審查，然而其所 要求並非立法者以客觀上最合適的立法方法制定法律，毋寧仍是立法者自行決定 其立法程序與方法（國會自律下的當然解釋），僅有在其所使用之方法有違反憲法 之正當立法程序時，司法者方有介入審查的正當性。且實務上也尚未出現過司法 者完全推翻立法者所採擇之立法方法而宣告其違憲的案例，頂多僅有在此一方法 下產生的瑕疵違反憲法之要求。總以言之，準程序司法審查所要求的並非「最適 立法方法的憲法義務」，而是「合憲立法方法的憲法義務」。
其次，有學者批判準程序司法審查並未有一個明確的判準，因此司法者的介入 非但極度不恰當，甚至是種司法權的濫用108。而此一論點主要著眼於關乎憲法長 久以來的爭論，即法律原則充滿不確定時，將可能造成司法過度介入的可能性。
但曾有學者希冀能透過對於美國判決之準程序司法審查的整理分析，提出一個準 程序司法審查法理的宏觀憲法理論（grand theory of constitutional law），然而最後 卻以失敗告終，並承認最高法院乃針對不同法領域內的需求提出不同的準程序審 查規則109。不過就算肯認了準程序司法審查相較之下更為依賴立法所涉之領域以 及立法事實，批判準程序司法審查充滿不確定性的論點，事實上本身也不具有說 服力，如在通商條款案件的審查，最高法院即承認在分辨是否為「商業或非商業」
（commercial or noncommercial），將導致法律的不確定性，而此一不確定性毋寧是 憲法所賦予的110。況且在實質審查中，無論是審查密度的採擇，乃至於更根本一 點的比例原則內涵為何，至今仍疊生爭議。因此不確定性的批判與其說是針對準 程序司法審查，不如說是憲法高度抽象性所導致的必然現象。是以，並無正當理 由再進一步說明，究竟為何兩者同樣具有不確定性，但可以接受實質審查卻無法 接受準程序司法審查？
再者，另一個批判則來自於準程序司法審查，是建立在過度簡化及理想化的立 法程序之上。簡言之即，準程序司法審查所要求的憲法內涵，在現今繁忙與各種 利益交錯的立法制定現實中，是個太過高估的期待。更有學者直言，高度要求立
107 Dan T. Coenen, The Pros and Cons of Politically Reversible "Semisubstantive" Constitutional Rules, 77 Fordham Law Review 2835, 2854 (2009).
108 Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815, 874–78 (1988) (Scalia, J., dissenting).
109 Dan T. Coenen, Supra note 107, 2863.
110 United States v. Lopez, 514 U.S. 549 (1995).
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法者在立法程序做立法事實調查與研究，會錯誤地將其同等於行政機關111。惟此 一批判本文認為太過著重於立法程序的現實面，即憲法作為國家之最高法規範，
事實上皆不難找出要求立法機關透過公共利益、起碼的事實調查與審議的立法程 序通過法案112。既然作為國家公權力行使的一環，自應遵守憲法原則所要求的誡 命，而實不應該將政治現實的實然與憲法規範的應然混為一談。
最後，若從內閣制的權力分立角度觀察，現今大多數的法律案皆是由行政部門 所提出，而議會決議過程限於議員自身的專業能力以及政治利益交換等，則立法 事實調查該由誰承擔113？這個質疑主要有幾點可以進一步分析，首先是國會有別 於行政與司法所具備特殊的政治（交換）性格是否適合司法者介入，而這點與前 文第二章第三節二、（二）所討論的政治問題原則不謀而合；其次則訴諸議員專業 能力的限制，而此一主張若進一步延伸，則可變成常見的「司法者難具有判斷立 法調查與審議是否足夠的專業能力」。
針對第一點立法機關中政治性格複雜性與特殊性的質疑，事實上也會出現於實 質審查之中，或更精確一點的說，所有的司法審查都會面臨立法機關的獨特政治 性格與妥協性格。是以議員政治利益的交換，是否就足以正當化法律對於基本權 利的違憲剝奪，這部分在多數國家實務與學者肯認了司法實質審查時，便已明白 表示了否定的立場，而同理當然亦不得作為正當化違反憲法義務的立法程序。
至於第二點對於司法機關能力的質疑，亦非為不能克服的障礙。因司法者在判 斷立法調查或審議是否足夠，並非完全基於立法事務所涉及的專業本身及其預測 是否正確，而毋寧是檢視立法者所為的立法判斷，其所建立的論據是否理性，因 此司法者的審查乃是創造一個「強制趨近理性」（Zwang zur Rationalität）的情境，
使立法者對立法事實的調查及其判斷盡可能的理性，以提升決策的品質114。因此，
司法者判斷的標準並非完全立基於國會調查專業內容本身的正確性，而是根據憲 法判準檢視立法者搜集資料與預測判斷是否符合理性要求。故在實務的操作上，
審議足夠與否以及立法調查的充足與否，審查的密度與深度皆頗為寬鬆，幾乎可 說是以瀏覽乃至於點到為止的審查方式。反而相較之下，實質審查模式對於立法
111 Harold J. Krent, Turning Congress into an Agency: The Propriety of Requiring Legislative Findings, 46 Case W. Res. L. Rev. 731, 746 (1996).
112 Dan T. Coenen, Supra note 107, 2890.
113 蘇彥圖，前揭註 7，頁 115。
114 許宗力（2007），〈違憲審查程序之事實調查〉，收錄於《法與國家權力（二）》，臺北：元照出版，
頁50。
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者目的與手段間的關聯，雖然要求不同密度的舉證責任，但卻更深入作成「手段 是否有助達成目的」、「手段是否為最小侵害性」或「手段與其所欲達成之目的是 否符合狹義比例原則」（或「所追求目的是否為相應重要之公益」、「手段與目的間 是否具備相應之關聯」）等法律內容或結果之專業領域的判斷。除此之外，在我們 肯認行政機關比起立法機關更為專業的前提之下，則值得比較的是，在涉及行政 專業之判斷餘地，司法者同樣也享有審查之權限，只不過僅限於程序瑕疵之事項，
而同樣的準程序司法審查也是一種程序瑕疵，僅僅是因為立法程序與行政程序之 不同，而有不同的審查標的，但不變的仍是司法者並不因為專業能力比不上其他 機關，即棄守審查其他機關是否依法而治的審查權限。
而若比較實質審查以及純粹立法程序審查，則準程序司法審查亦存在著不少優 勢。以實質審查作為比較的立論基礎，由於準程序司法審查考量到法案所涉及的 基本權利，因此支持此類型審查的學者，最主要的理由即是準程序司法審查可以 作為有效保護基本權利的工具115，而此亦為支持實質審查最主要的論據。不僅如 此，準程序司法審查更可以緩解實質審查的抗多數決困境，因為比起實質審查其 更尊重國會對法律與社會價值的實質判斷，而將審查對象轉至立法程序的正當審 議，便將關於法律的權利與利益交由給多數人民決定。縱使法律被宣告違憲而無 效，準程序司法審查暫時的（provisional）特性，比起實質審查帶有「最終、不可 逆」的效果，暗示了立法者如果透過改善其立法決策過程並藉此再度審查（second look）立法內容，仍舊可以制定相同之法律116。也因準程序司法審查具有暫時之特 性，因此保留了決定法律實質內容的空間，並藉由再立法的機制讓立法機關與司 法機關間達成動態平衡式的對話，並讓國會更著重於立法程序中對於基本權利與 少數保護的審議與辯論，因此從對話民主理論來看，準程序司法審查反而可以增 加社會間彼此的對話質量（dialogic quality）117。
反之，若以立法程序審查作為比較的立論基礎，準程序司法審查則與純粹立法 程序審查，共享保護程序性民主所提倡之原則的正當性，如：參與、透明、課責 與審議等。但由於其審查標準又較純粹立法程序嚴格，因此有學者認為若立法程
反之，若以立法程序審查作為比較的立論基礎，準程序司法審查則與純粹立法 程序審查，共享保護程序性民主所提倡之原則的正當性，如：參與、透明、課責 與審議等。但由於其審查標準又較純粹立法程序嚴格，因此有學者認為若立法程