否認子女之訴的性質

按通說見解，訴之型態依其請求判決之內容為標準， 可分為給付 之訴、確認之訴及形成之訴。前述三種訴之型態有如下之特徵：

一、給付之訴：原告應對被告存在給付請求權。

二、確認之訴： 確認之對象須為特定且具體的權利義務關係，並以原告保 全自己之權利狀態所必要者為限。

三、形成之訴： 原告主張一定之法律要件（形成權、形成原因、形成要件 等）存在，請求法院以判決創設、 變更或消滅法律關係。 形成之訴，

必限於法律有明文規定應以起訴始能達到目的者 ，始得提起。 如僅以 意思表示行使形成權即可生形成效果者，則不得提起形成之訴。

否認子女之訴，觀諸法律條文之外觀及內涵，似難認為原告(無論 自父、母或子女觀之)對於被告有「給付請求權」存在，故對於否認子 女之訴尚無學說認為係屬給付之訴。而確認訴訟因舊法時代民事訴訟 法第二百四十七條所展現之意旨，多數見解認為確認訴訟之訴訟標的 僅以法律關係及證書真偽為限，依明示其一、排除其他之法理，「證 書真偽」以外之事實均無法成為確認訴訟之標的，因此，除非將身分 事實轉化為法律關係，否則仍不得為確認訴訟之訴訟標的。惟民事訴 訟法第二百四十七條修正後，擴張確認訴訟之對象，除原有確認利益

之法律關係及證書真偽外，法律關係之基礎事實亦得為確認訴訟之訴

在之法律狀態，則須透過原告行使形成權，並由法院作成形成訴訟之 形成判決方得直接變更原來之法律狀態（法律關係），亦即須因否認 子女訴訟之原告本案勝訴之確定判決（即所謂否認判決）方得推翻婚 生性之推定，該判決有將享有婚生子女地位之子女，使其溯及的成為 非婚生子女之效力，亦即溯及的消滅婚生子女之推定，此為一種形成 效果。

（二）法律上雖未明定夫或妻有否認權，但不應拘泥於法條表面字意，我國 民法既承認夫或妻得為否認，並以否認子女訴訟為否認子女之唯一途 徑，顯係賦與夫或妻否認權。故否認子女之訴訟標的為否認權，屬於 私法上之形成權。況且，亦有論者主張形成訴訟不須實體法明文定有 形成權，始得提起，蓋自撤銷婚姻之訴、終止收養關係之訴、撤銷詐 害行為之訴（民法第二百四十四條）等形成之訴觀之，其於實體法條 文義上並無所謂「明文形成權」概念。申言之，若由法院以判決創 設、變更、消滅當事人間之法律關係者，即應認為形成之訴¹⁵⁰。

（三）在給付訴訟時，其訴訟標的之請求權，得因時效期間經過（消滅時效 多規範為長期間）而消滅；在形成訴訟時，其訴訟標的之形成權，亦 得因除斥期間經過（除斥期間多規範為短期間）而消滅；惟確認訴訟 乃係確認原來之法律狀態，絕無因時間經過而使當事人訴請法院確認 法律關係存否之權利消滅之理。民法第一千零六十三條第二項但書既 規定否認子女訴訟於子女出生之日起一年後即不得為之，此一年之期 間顯為否認權（形成權）行使之除斥期間，此在法律上無從解為其他 訴訟性質之期間。

（四）依民事訴訟法第五百九十六條第一項本文規定，同法第五百八十九條 否認子女之訴準用第五百八十二條第一項，判決效力對第三人亦有拘 束力，此乃因形成之訴於原告敗訴之情形僅為確認判決，確認判決如 欲對第三人生效，必須有明文規定，而否認子女訴訟無論勝敗訴均有 對第三人生效之必要，故有此準用之明文，非得據以認定此訴為確認 訴訟。

150 參見鄭世脩著，註 57 前揭文，第四十九頁。

三、小結

觀諸現今實務有關否認子女訴訟之裁判主文， 多以否認子女訴訟 為確認訴訟¹⁵¹。惟筆者以為，否認子女之訴應定性為形成訴訟較為妥 當。理由如下：

（一）確認訴訟說之立論基礎，乃承續事實主義及人倫血緣恆定不變之原 理，主張婚生推定僅為事實暫定狀態之推定，惟此見解難以說明為何 民法第一千零六十三條第二項但書之規定，會使「暫定之事實推定」

因法定起訴期間經過後而變成「不可變更之事實」，此顯與「人倫血 親之事實永恆不變」之理念大相逕庭。

（二）確認訴訟說主張否認子女之訴所爭執者，乃妻非自夫受胎之事實，則 此訴之原因事實用確認親子關係存否訴訟即得解決紛爭，而婚生推定 之作用充其量僅為一般舉證責任之倒置（民事訴訟法第二百八十一 條），立法者何須特設否認子女之訴訟制度。況若堅守事實主義，則 人事訴訟只要設置確認親子關係存否訴訟即可解決所有身分上紛爭，

無成立特殊訴訟型態之必要。

（三）主張確認訴訟說之學者，亦有認為婚生推定之效用甚大，可謂為擬 制，故以推翻婚生推定為目的之否認權，本質上類似形成權¹⁵²。

（四）依我國民事實體法與程序法體制觀之，否認子女訴訟基於身分關係安 定性之公益需求，其判決結果具有對世效力（民事訴訟法第五百九十 六條第一項準用第五百八十二條規定）。因此，立法者顯有意將否認 子女訴訟定性為形成訴訟。

（五）日本學界傳統通說與實務雖多採確認之訴說¹⁵³，惟現今學者間多持形 成訴訟說¹⁵⁴之見解。另德國學者亦多認為撤銷婚生判決（即否認子女

151 否認子女訴訟之裁判主文幾乎均以「確認○○○非◎◎◎之婚生子女」為之，而非以「否認

○○○為◎◎◎之婚生子女」。僅有少數判決（如最高法院 90 年度台再字第 72 號民事判決

、臺灣高等法院 92 年度家上字第 160 號民事判決、臺灣高等法院台南分院 94 年度家上字第 93 號民事判決等）明文此訴為形成訴訟。另台灣基隆地方法院 92 年親字第 39 號民事判決 雖認為否認子女訴訟為確認訴訟，但主張此確認訴訟可與「以既有存在之法律關係發生變動 為目的之形成訴訟」同視。

152 參見戴炎輝等著，註 70 前揭書，第二九九頁；陳棋炎著，註 148 前揭文，第五二五頁。

153 參見市川四郎著，註解親族法(上)，第七一二頁，有斐閣，西元 1953(昭和 28)年；野上久幸 著，親族法，第二七九頁，三省堂，西元 1928(昭和 3)年；大森洪太著，人事訴訟手續法，

第一二四頁，日本評論社，西元 1930(昭和 5)年。轉引自鄭世脩著，註 57 前揭文，第五十 八頁、第五十九頁註 110、111、119。

訴訟）具有形成判決之性質，且判決效力會及於第三人，並應溯及於 子女出生時生效¹⁵⁵。

第四節 否認子女訴權之消滅原因