法律上親子關係存否之研究-以婚生推定與婚生否認為中心

國立高雄大學法律學系研究所

碩士論文

法律上親子關係存否之研究

以婚生推定與婚生否認為中心

研究生：蘇意嵐 撰

指導教授：郭振恭 教授

中華民國九十五年一月

論文大綱

第一章 緒論

第一節 研究動機與目的 ... 1 第一項 ... 研究動機 ... 1 第二項 研究目的 ... 2 第二節 研究範圍與架構 ... 4 第一項 研究範圍 ... 4 第二項 研究架構 ... 5 第三節 研究方法與限制 ... 7 第一項 研究方法 ... 7 第二項 研究限制 ... 8

第二章 婚生推定法制

第一節 親子法理念之新思維... 10 第一項 未成年子女保護之新展望... 10 第二項 親子關係法制與血緣真實主義 ... 13 第三項 DNA 鑑定技術對親子關係法制的影響 ... 16 第二節 排除婚生推定的思考面向 ... 18 第一項 外國立法例 ... 18 一、日本 ... 18 二、德國 ... 28 三、法國 ... 31 四、瑞士 ... 32 五、英國 ... 32 六、美國 ... 34 七、比較法評析 ... 35 第二項 我國婚生推定之法制 ... 38 一、我國現行法制概說... 38 二、我國擴張與限縮婚生推定範圍之理論發展 ... 40 三、我國現行法缺失於解釋論與立法論上之評析... 45 第三節 小結 ... 49

第三章 否認子女之訴

第一節 否認子女制度之概說... 54 第一項 否認子女之訴的意義 ... 54 第二項 否認子女之訴的法律依據... 54 一、實體法依據 ... 54 二、程序法依據 ... 55 第二節 婚生否認權人於比較法上之考察 ... 58 第一項 我國現行法下否認子女之訴的否認權人 ... 58 一、受婚生推定之子女... 59 二、胎兒 ... 60

三、真實之父... 60 四、繼承上有利害關係之第三人 ... 62 第二項 外國立法例 ... 63 一、日本 ... 63 二、德國 ... 66 三、法國 ... 68 四、瑞士 ... 69 五、英國 ... 70 六、美國 ... 71 第三項 我國現行法缺失於解釋論與立法論上之評析... 72 第三節 否認子女之訴的性質... 79 一、確認訴訟說 ... 80 二、形成訴訟說 ... 80 三、小結 ... 82 第四節 否認子女訴權之消滅原因 ... 83 第一項 除斥期間經過 ... 83 一、我國現行法制 ... 83 二、外國立法例 ... 85 （一）日本 ... 85 （二）德國 ... 86 （三）法國 ... 87 （四）瑞士 ... 87 三、小結 ... 88 第二項 其他原因... 92 一、我國法制與學說... 92 二、外國立法例 ... 92 （一）承認子女婚生性 ... 92 （二）身分占有制度 ... 93 （三）時效 ... 93 （四）子女死產... 93 三、小結 ... 94

第四章 確認親生子女關係存否之訴

第一節 確認親生子女關係存否訴訟之概說 ... 96 第一項 確認親生子女關係存否之訴的意義... 96 第二項 確認親生子女關係存否之訴的法律依據 ... 99 一、實體法依據 ... 99 二、程序法依據 ... 99 第二節 確認親生子女關係存否之訴的性質 ... 100 第一項 確認親生子女關係存否訴訟是否屬人事訴訟類型 ... 100 第二項 確認親生子女關係存否訴訟與其他人事訴訟類型之關係 . 102 第三項 確認親生子女關係存否訴訟之程序法理 ... 104 第三節 確認親生子女關係存否訴訟的展開 ... 105 第一項 確認親生子女關係存否訴訟之當事人... 105

第二項 確認親生子女關係存否訴訟之訴訟標的與確認利益 ... 106 一、確認親生子女關係存否訴訟之訴訟標的 ... 106 二、確認親生子女關係存否訴訟之確認利益 ... 108 第四節 確認親生子女關係存否之訴的判決效力... 110 第一項 確認親生子女關係存否訴訟的判決效力 ... 110 第二項 確認親生子女關係存否訴訟的利害關係第三人之程序保障 . 111 一、德國立法例 ... 112 二、法國立法例 ... 113 三、我國現行法制 ... 114 四、小結 ... 116 第五節 確認親生子女關係存否之訴與否認子女之訴的比較 ... 118 一、對象（是否以子女受婚生推定為起訴前提）不同 ... 118 二、訴訟性質、訴訟標的、原因事實不同 ... 118 三、適格當事人不同... 119 四、有無起訴期間之限制不同... 119 五、保護目的不同 ... 119

第五章 婚生親子關係訴訟的實務現況與問題點

第一節 婚生親子關係訴訟實務見解之分析 ... 121 第一項 案例事實... 121 第二項 實務裁判例之統計與分析... 121 第三項 司法院大法官會議第五百八十七號解釋之評析 ... 132 一、釋字第五百八十七號之內容摘要 ... 132 二、釋字第五百八十七號之評析 ... 133 第二節 目前我國婚生親子關係訴訟上之問題點... 137 第一項 我國現行法制下親子關係爭執之體系 ... 137 第二項 婚生推定與否認子女之訴現行法制的不合理... 138 第三項 確認親生子女關係存否之訴的誤用與法制不明確 ... 141 第四項 訴訟上父性證明方法欠缺統一標準與明確規範 ... 143

第六章 結論

第一節 婚生推定與否認子女等婚生法制之修正芻議 ... 147 第一項 健全婚生推定之思考 ... 147 第二項 緩和否認子女訴訟之嚴格限制 ... 149 第二節 確認親生子女關係存否訴訟之法制明文化 ... 151

◎ 參考書目

◎ 附件一：建議修正條文對照表

◎ 附件二：實務見解整理

◎ 附件三：全國家事案件統計

第一章 緒論

第一節 研究動機與目的

第一項 研究動機

筆者在國立高雄大學法律研究所研習期間，因同時擔任高雄地方 法院家事法庭之法官助理，故而有幸在實務運作與理論研究中相互受 益。在家事法庭工作的一年七個月內，筆者協助直屬法官研究家事案 件中部分疑難爭議時，發現隨著時代迅速變遷、人際關係擴展、男女 互動頻繁、性禁忌與觀念的解放，未婚生子、離婚、再婚、婚外情通 姦生子等事件在現代社會屢見不鮮。例如近日新光創辦人吳火獅私生 女風暴，陳麗如、陳子婷母女持台大醫院的 DNA 鑑定證明書透過媒 體表明希望認祖歸宗；辜振甫婚外情疑雲，鄧香妹、張怡華母女與辜 振甫遺族相互放話，欲以 DNA 鑑定確認親子關係；名模李珊珊指控 贊泰集團少東邱偉倫始亂終棄，並提起確認親子關係及給付扶養 費訴訟。此類身分紛爭透過傳播媒體鬧得沸沸揚揚，而一般民眾之家 庭糾紛亦不遑多讓，使得否認子女訴訟與確認親子關係訴訟與日遽增 1 ，其中，著名之生父攜女跳天橋事件2 ，乃筆者直屬股別受理之案件， 此案造成社會廣泛議論，背後衍生之法律問題亦讓筆者與直屬法官研 討甚久，最後更直接引發了本文之研究動機。 隨著時代價值變遷、風俗民情異動，過去親子法立足於家本位或 親本位的想法漸已不合時宜，婚姻神聖不可侵犯及家庭和平為先的價 值觀也逐漸的衰退，取而代之的是福利國家親子法對弱勢的未成年子 1 相關數據參見附件三。 2 本事件起因於阮姓生父與有夫之婦通姦生女，事後生母雖與丈夫離婚，並與阮姓生父同居共 同撫養幼女，然而該子女受胎期間乃於生母婚姻關係存續中，但法定父母均未於法定期間內 提起否認子女訴訟，致使系爭子女確定為生母之夫的婚生子女。阮姓生父為解決此一法律上 親子關係與自然血統關係互異，導致女兒已屆就學年齡卻無法申報戶口之困境，遂向高雄地 方法院提起確認父女關係存在之訴(九十年親字第一一八號)，並蒙承辦股法官以 DNA 鑑定結 果為據，判決原告勝訴。然而，阮姓生父持此確定判決前往戶政機關辦理登記時，卻遭戶政 人員以判決違法為由拒絕登記，導致阮姓生父攜女於民國 92 年 4 月 11 日前往台北新光三越 站前跳天橋自殺，遭警消人員制伏送醫後，又數度割腕自殺，向社會控訴法制度的不合理。 參見自由時報，92 年 4 月 12 日，第十版；聯合報，92 年 4 月 12 日，第 A8 版。

女最佳利益之追求。再者，隨著科學及醫學的飛躍發展，過去堅守身 分關係安定性而犧牲真實性之法制設計業已流於僵化，無法因應個案 中複雜的人倫事實，亦背離人民之法感情與社會期待。況且，現代家 庭紛爭事件所涉及之層面，不僅限於生父、子女、法律上夫與妻間之 個人私事，尚涉及社會公益與人倫秩序，現行法制度設計或學理解釋 是否足以妥善解決此一名實不符之親子關係所造成的普遍社會問題， 抑或基於過去法理念所制訂的法律制度已無法徹底解決家事紛爭，逼 使受法制度不合理侵害卻無處救濟之人民，須訴諸社會、媒體以求心 中正義，甚至可能導致未成年子女淪為父母愛慾糾葛中的犧牲品，因 缺乏健全家庭的關懷與照護，形成人格乖張、憤世嫉俗之反社會現 象，未來可能引發更多的社會問題或犯罪事件，此點頗值得立法者深 思、檢討。前開生父攜女跳天橋自殺事件所直接引爆的問題，即於婚 生推定與血統真實衝突之情形，嚴格的否認子女制度是否已無法達成 原始立法目的？目前實務運作與理論發展是否有合理之解套方法？現 行婚生法制有無改弦易轍的必要？立法上應如何設計更符合親子身分 特質之訴訟制度？以俾利系爭利害關係人之權益能受到更完整的保 障，進而落實保護未成年子女利益的國際法律思潮。以上議題均為筆 者所好奇並欲探尋之處，此即本文最初之研究動機。

第二項 研究目的

親屬法乃專為規範自然人間親屬身分之發生、消滅與親屬間權利 義務關係之法律。因身分行為具有濃厚之人倫性，故身分之發生、存 續及消滅原則上須尊重當事人之人格及其自主意願，惟身分關係發生 後所衍生的身分法上權利義務關係，因涉及人倫秩序與身分生活關係 外延之第三人權益，具有強烈公益性，故不許當事人合意或自行任意 變更。因此，為避免當事人完全私法自治可能造成整體家庭組織與社 會結構產生弊端，且福利國家有保護弱勢族群（例如未成年子女）權 益之責任，近代先進國家多透過立法方式或引進司法、行政機關許可 或監督機制，冀望透過公權力介入，依一定之公示方式達到預防或解 決人事糾紛與保障利害關係人權益之目的。

親子關係為基礎的身分關係，而基於親子身分附隨衍生之各種權 利義務關係並具有向將來發生變更流動的複雜特性，故法律上親子關 係之形成與消滅乃屬重要之公益事項，其身分關係如何確立之法制度 設計自有立法者權衡保護法益與價值衝突的政策考量。觀諸身分法近 年來修法動向及立法意旨可知，男女平等、確保未成年子女之最佳利 益、調合家庭和平及身分關係安定性，均為我國身分法的上位指導原 則。然而，法律規範應適時反映時空人文之變化並引導社會秩序之形 成，故親子關係法制對上開法益之追求程度與保護比重，亦應隨時因 應社會現狀與立法因素之變遷檢討改善、與時俱進，方為符合人民法 感情與社會正義之優良法制。 我國關於父母子女關係之法制於民國十九年初訂之時，因基因科 技尚未發達，立法者遂著重於父母子女之法律關係安定性上，而並未 考量到基因科技與時日進，現今 DNA 科學鑑定已可高準確度證明真 實血緣之事實，並確立當事人間親子身分關係，使法律上親子關係與 自然親子關係合致更趨於真實。再者，男女交往型態日趨複雜、子女 權利主體意識抬頭，使得弱勢未成年子女之利益較婚姻與家庭體制更 受到現代法學思潮的重視。因此，吾人從實務裁判例與社會事件中可 窺知，植基於過往社會價值所制訂並適用至今之現行親子法規範，顯 難因應現代複雜的親子關係爭端，並出現無法反應真實身分關係，與 社會現實生活脫序，且有侵害未成年子女利益之虞，有悖於各國親屬 法制保護未成年子女最佳利益之潮流。是以，立法者當重新思考親子 關係之立法政策妥當性，在尊重真實血緣之前提下，探尋法制度下當 事人意思作用可選擇之程度範圍，重新建制符合社會情理與生活現狀 之法規範秩序，避免不合時宜之親子法繼續強逼人民維持名實不符之 法律關係，徒增家庭紛爭與社會問題。 綜上，為求有效解決當事人間親子關係糾紛，使身分法律關係與 生活事實關係合致，保障未成年子女之利益，遏止社會秩序之亂源， 如何於現行親子關係訴訟中尋求紛爭解決之道，或如何修法因應現實 需求、重新調整法益價值之追求順位與比重，方能達成子女最佳利益

之照顧、維護個人尊嚴與婚姻隱私、保障家庭和諧與人際和平等目 的，實為現今國家責無旁貸之當急任務。本文擬以司法院大法官會議 第五百八十七號解釋之基礎案例事實為出發，參考相關學說與外國立 法例，從立法論與解釋論著手，探討建構親子法理念之發展趨勢、婚 生推定及否認制度之立法政策妥當性、否認子女之訴得放寬之限度何 在、否認之訴與確認親子關係存否訴訟之本質與應用關係、法院以裁 判填補法律漏洞之方法與界限為何，以及實體法與程序法應如何配套 互動，方能建構因應身分本質解決人事紛爭之有效機制等相關問題， 冀求對婚生親子關係的形成與消滅之法制有整體的暸解，進一步釐清 因現行親子實體法與人事訴訟程序法制過於簡要或缺漏之處所引發之 爭議，除於現行法體制下尋求合理解釋外，並嘗試研擬修法建議，盼 能提供現行實務運作與將來修法之思考方向，為現行與日遽增之親子 關係紛爭尋求解決之道，全面確保未成年子女之權益，使當事人間能 儘速安定身分關係。

第二節 研究範圍與架構

第一項 研究範圍

本文研究重心乃在探討婚生推定結果與真實血緣連絡相背反時， 相關法制度、學說理論與實務運作所提供之解決途徑是否妥適，能否 實現立法目的、保護法益與社會正義，全面解決人事紛爭並確立身分 法上權利義務。因此，本文擬藉助世界先進國家的親子立法思潮與法 制演變之觀察，探討我國婚生法制所欲保護之立法價值何在？其真實 血緣主義得以貫徹身分法制至何等程度？婚生推定違反血統真實時， 其推翻途徑有幾種可能方式？民法未賦與子女及生父否認權是否為立 法上之漏洞，法院得否以裁判填補之？實務上廣泛運用的確認親子關 係存否之訴，其訴訟制度本質為何？在程序上應如何與其他親子關係 訴訟配合？就本文研究確認親子關係存否之訴部分，將著重在此訴如 何因應學說上婚生推定的限制與擴張理論，否認之訴與確認親子關係 存否之訴兩者間應如何劃分等問題，並附帶思考司法實務在處理我國

婚生親子關係紛爭事件程序上，血緣鑑定制度、當事人意思作用及公 權力適度介入之界線與法理依據何在？以上均為本文研究的範圍及重 點。 至於我國法制雖將親子關係分為婚生與非婚生二大類，但因涉及 篇幅，本文僅探討婚生子女形成與消滅法律上親子關係之途徑，故非 婚生子女形成或消滅法律上親子關係之途徑，諸如準正、任意認領、 強制認領、認領無效、撤銷認領及否認認領等制度，均不在本文討論 範圍內。再者，親子血緣關係不但得依現代科學技術解明，拜生物科 技之進步，人工體內受精、試管嬰兒、代理孕母等人工生殖技術所衍 生的複雜法律關係亦衝擊著傳統法體制，然而人工生殖的親子關係與 自然血緣的親子關係在法理論上有根本性的差異，故本文亦將之排除 在探討範圍外。而養親子關係事件非植基於自然血緣事實所發生，亦 非本文之探討對象。此外，在倡導無國界地球村之今日，優生主義與 跨國聯婚之結果，國際私法領域上複雜的身分問題亦伴隨而生。其涉 外事件訴訟之準據法，因法庭地法主義已漸為各國所不採用，相較屬 人法主義則又在國內少有探討，且大部分為我國現行涉外民事法律適 用法之範疇，故此部分亦非本文研究之所在。

第二項 研究架構

本文將前述建構之研究議題分列六章探討，且為清楚呈現本文之 研究方向，擬將研究架構圖表化顯示如下： 【研究架構之內容】 第一章 緒論 說明研究動機與目的、範圍與架構、方法與限制等。 第二章 婚生推定法制 本章擬從國際法學思潮發展情形，探討現代親子關係的法理念， 並觀察DNA鑑定技術之進步，在親子關係訴訟中扮演血緣真實解明之 關鍵角色，為各國親子關係法制趨於真實主義之立法建構帶來堅實論 據之影響性，進而檢討我國現行法制所依據之立法政策是否仍符合現

今社會民情與世界潮流、血統真實主義於身分關係中的貫徹程度、婚 生推定法制之範圍限制與擴張等問題，並重新思考傳統立法背景之法 價值判斷有無變遷修正之必要。 第三章 否認子女之訴 本章擬參考外國相類法制規定、我國學界及實務見解，比較分析 其優劣並考量與我國體制之差異，探討我國否認子女訴訟因應社會現 狀上，起訴要件是否過於嚴苛，進而不當限制人民經由司法程序確認 釐清事實真相之權利、放寬子女與生父提出婚生否認訴訟之可行性、 訴訟性質是否明確、法制規範與相關配套是否周全等問題，盼能為各 爭點尋求合理之解釋，周全保障利害關係人之權益。 第四章 確認親子關係存否之訴 確認親子關係存否之訴於我國實務上已沿用多年，然法制上卻無 明確之相關規範，致使此訴產生諸如訴訟性質、程序法理、與其他人 事訴訟類型之關係與區別、訴訟要件、判決效力與利害關係第三人之 程序保障等爭點，而我國學界與實務界對上述爭議見解分歧，長年來 尚無確切見解。本章擬參酌外國立法例與學說理論，試研擬確認親子 關係存否訴訟之全貌，盼能藉此解決現行相關爭議，並使我國民事訴 訟體系更趨完整與脈絡一貫。 第五章 婚生親子關係訴訟的實務現況與問題點 本文從大法官會議第五八七號解釋之基礎事實出發，蒐集近年相 類似之實務判決做歸納比較、分析批判，觀察我國通說及最高法院長 年維持否認夫或妻以外之第三人（包括子女、生父）任何形式的否認 訴權之見解，而下級法院判決卻普遍肯認受婚生推定之子女或生父得 以確認親子關係不存在之訴代替否認子女之訴的矛盾現象。再從目前 實務運作之情形，對比我國現行法制設計的親子關係爭執體系中所呈 現的法律上親子關係之形成與消滅途徑的法律構造，引導出婚生親子 關係訴訟上之問題點與適用法律窒礙難行之處，諸如婚生推定與否認 之訴現行法制的不合理、確認親子關係存否之訴的誤用與法制不明確 、訴訟上父性證明方法欠缺統一規範導致裁判不確定性等現象。

第六章 結論 本章就我國關於婚生推定、否認子女之現行實體法與程序法相關 法制做全盤性之檢討後，列舉出各法制中有所疏漏或規定欠妥之處， 並明文建構確認親子關係存否訴訟之法制地位，從現今親子法之世界 潮流與社會需求中，重新思考傳統之立法價值，從健全婚生推定之思 考、緩和否認權之嚴格限制、建立確認親子關係存否訴訟之規範及符 合親子身分本質之訴訟配套措施等面向，提出具體之修法建議，期使 親子關係訴訟之體系與法制能更加完備。 【研究架構圖表】（反白粗體字部分即為本文之研究重心） 親子法理念 起訴權人：夫或妻 保護價值 受婚生推定 → 否認訴訟 子女？生父？其他第三人？ 何在？ 起訴期間： 知悉子女出生時 起算一年內為之（合理？） 雙重婚生推定→確定其父之訴 法 親 婚生子女 婚生推定的限制 確認親子關係 律 子 不受婚生推定 婚生推定的擴張 不存在之訴 上 關 非婚生子女→認領子女、認領無效、撤銷認領、確認親子關係訴訟 的 係 虛偽戶籍登記 與表見父母 → 確認親子關係不成立之訴 與真實父母 → 確認親子關係成立之訴

第三節 研究方法與限制

第一項 研究方法

本文所採取之研究方法主要為歸納分析法、文獻探討法、比較研 究法，茲分述如下： 一、歸納分析法： 本文透過司法院法學資料檢索系統網站所提供之「裁判書類查詢 系統」，蒐集民國八十七年一月一日至九十四年十二月三十一日止最 近八年來最高法院、高等法院及其分院、各地方法院有關否認子女訴

訟與確認親子關係存否訴訟之判決，加以統計分析，以呈現目前我國 實務上親子關係訴訟之現況與相關問題點，來擴展本研究之面向。 二、文獻探討法： 本論文首先將我國處理親子關係事件相關之婚生推定、否認子女 、確認親子關係、科學鑑定在親子關係訴訟上的運用等文獻，作有系 統的蒐集整理及分析，以建立本研究之理論架構。再者，因我國民法 立法之初，關於婚生推定及否認子女等規定，受日本法制影響甚深， 除平均分娩期間係從德國法、增列妻為否認權人、無父承認子女婚生 性為否認權喪失原因之規定外，日本之法制度架構幾乎與我國法相同 。而日本民法所制定之婚生子女身分的形成與消滅體制於實際運作後 ，亦產生與我國相同的問題，日本學界對此相關問題所提出之解決方 法，彼此爭論激烈，主要學說也影響了實務見解之形成。本論文基於 日本民情與法架構與我國相似，且比較法得在法院實務上成為法創造 之輔助手段等因素，嘗試蒐集日本相關實務與學術著作、論文、期刊 及研究報告等文獻，從立法背景與目的、立法論、解釋論，乃至法院 以裁判為法創造之方法等面向切入，分別作簡要介紹與比較，並藉此 對我國實務與學界之解釋論作分析與批判，且透過日本實際運作之經 驗，期能提供我國未來修法之方向。 三、比較研究法： 本文擬比較日、德、法、瑞、英、美等國針對婚生推定、否認子 女、確認親子關係存否訴訟、血緣鑑定等實體法與程序法所設計之親 子關係制度的差異性與立法演變，予以考察並探討各國對親子關係法 制之立法思潮與理念價值，期能在維護我國本土法制特色，且因應我 國民情風俗之前提下，就婚生法制之各項議題建立宏觀視野。

第二項 研究限制

一、文獻資料蒐集之限制 基於國外文獻學術資料蒐集不易，本論文在研究範圍內，除日本 有地緣人文之利，筆者盡量蒐集該國相關文獻論著外，主要仍以國內

學者之相關論述為依據，並參考外國立法例之譯作，佐以實務工作之 經驗，整理分析各種理論與法制之異同，期能達到本文之研究目的。 二、實證研究採樣之限制 本文整理近年來實務見解之演變，探求婚生推定逾越除斥期間後 ，利害關係人訴請推翻違反血緣真實之婚生子女地位，所衍生之問題 點與解決途徑。而實務見解之來源主要透過司法院法學資料檢索系統 網站搜尋相關判決，鍵入「否認+子女，並排除裁定、駁回、未逾一 年、未滿一年」、「確認親子（父子）（父女）關係，並排除裁定、 收養、準正、抱錯、非婚生」等關鍵字，逐一對各級法院民事判決進 行搜尋，而該搜尋系統範圍僅限定近八年來之裁判。此種查詢方式可 能無法完全掌握本文探討議題之所有相關案例，卻有其便利性與時效 利益之考量，且就此資料所為之統計分析，仍應有某程度之參考性與 指標意義。 三、研究面向取捨之限制 親子爭端往往有動搖人倫秩序與社會安定之潛在風險，並有複雜 化及數量日增之趨勢，國家應立於公益立場積極介入協助解決紛爭， 保障無辜未成年子女之最佳利益，故除實體法規範基本生活關係外， 尚須建構符合身分特質之程序法配套，二種機制相輔相成，方能全面 解決當事人間親子關係爭端，並兼顧各利害關係人之權益。然而囿於 篇幅與能力，本文僅著重研究婚生親子關係之實體法制，至於程序法 相關配套尚待來日再作深入探討。

第二章 婚生推定法制

第一節 親子法理念之新思維

第一項 未成年子女保護之新展望

國家對人民私法領域之介入由「自由放任」發展到近代「福利國 家」後，人民有權要求國家提供安全、照護等合於人性尊嚴之生存條 件，尤其對弱勢族群的生存與發展權利更應提供特別之保護，以展現 國家保護義務功能與社會正義。兒童3 是一完整而獨特的個體，但基於 身心未完全成熟性之限制，他們往往是自我權利爭取的弱者，由於他 們沒有足夠的能力及社會地位，當有限的社會資源分配給無限的人口 群時，兒童很容易會成為受忽視或被犧牲的一群。儘管現代社會對兒 童的權利及賦予地位不斷地在提昇與正面導向，然而在成人主導的世 界中，兒童往往無可避免成為家族長輩利益糾葛與愛恨情仇之犧牲 品，甚至不當地被認為是父母的所有物或財產，此從中巴混血兒童吳 憶樺監護權爭奪戰、名人外遇對象攜私生子認祖歸宗等社會事件中可 見一斑。然而，兒童乃國家未來主人翁，其人格智識之養成與身心權 益之保護，攸關人類存續發展與國家社會公益。因此近代兒童之人權 保障漸受重視，從西元一九二四年訂定的日內瓦兒童權利宣言至西元 一九八九年聯合國通過的兒童權利公約，均宣示應給予兒童特別的照 顧與協助，而兒童權利公約第三條第一項4 更明白揭示兒童最佳利益原 則。我國雖非會員國，但基於人權普世性之考量，兒童權利公約所規 定之權利與精神於我國亦有落實之必要，尤其是規範兒童基礎身分權 利義務關係的親子法規範，更應以保護未成年子女最佳利益為最終立 法價值。 3 此處所言之兒童，乃係從聯合國兒童權利公約第一條之定義，泛指未滿十八歲之人，亦即我 國兒童及少年福利法第二條所定義之兒童與少年，屬我國民法上未成年人範疇之一部分。 4 該條規定：所有關係兒童之事務，無論是否由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機 關所主持，均應以兒童之最佳利益為優先考慮(原文:In all actions concerning childern, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.)。本文中所提及 的「兒童權利公約（Convention on the Rights of the Child）」原文及中文譯文均援引自我國行 政院內政部兒童局網站（http://www.cbi.gov.tw/welcome.jsp），瀏覽於民國 94 年 12 月 31 日。

觀諸世界先進國家之親子法演變與發展趨勢，「子女最佳利益」 已成為親子法最重要的指導原則，亦為先進國家的法院實務決定親子 關係事件時，最普遍、最具支配性的衡量標準。然而，子女最佳利益 原則為一個不確定法律概念，其意涵過於模糊，在不同的時代與環境 裡，此原則於法制度的實現及法院實務的詮釋，往往須反映社會結構 與價值觀念的變遷，並結合各種社會政策與客觀條件的考量，故現今 各國尚無成文法例對「子女最佳利益」作定義性規範，但子女最佳利 益原則為現代國家改革親子法制與司法實務解決親子紛爭的終極追求 目標乃不容置疑的共通趨勢。例如，近代隨著婚姻制度之貶值與家庭 功能之衰退，引發西方各國對親子關係之重新規律，故自西元一九七 ０年代以來，歐洲國家掀起一連串之親屬法修正風潮，繼法國法於西 元一九七二年修正子女法後，義大利也於西元一九七五年新制定親屬 法，而葡萄牙民法典第四卷親屬法亦於西元一九七七年全面改革，奧 國法也隨之修正子女法。觀諸上述歐洲親子法制發展，其共通點均在 取消婚生子女與非婚生子女之區別，並明文二者間享有同等之權利義 務，甚至非婚生子女概念已逐漸消失，取而代之的是統一的父母子女 關係，所謂子女利益應解為事實與法律關係一致，子女與父母間之關 係不再以父母婚姻關係之有無為依據5 。因此，婚生價值性已減弱，過 於複雜之婚生撤銷訴訟亦不具實質意義，而得由迅速經濟之身分登記 制度解決之6 。此外，英、美、德等國法制亦以追求真實血緣聯絡為父 子女關係法規範的改革目標（其法制發展請參見本章後述之第二節第 一項）。以上均為西方國家追求子女最佳利益之呈現而改革親子法之 適例。 誠然，基於「罪不及無辜者」理念，父母本身糊塗之犯錯行為， 其不利益本不應加諸亂倫、通姦、強暴等情形下所生之子女，故西方 先進國家近代改革親子法之理念，頗值吾人讚許。然而，東方與西方 5 參見林菊枝著，歐洲國家親屬法發展之趨向-收錄於親屬法專題研究（二），第一九七頁、第 二百頁、第二一０頁，五南圖書出版，西元 1997(民 86)年 6 月初版。 6 依南斯拉夫法，任何主張生父身分之人或生母均有婚生子女之撤銷權。法國、義大利、盧森 堡、英國等多數法制，均認為子女得不提生母配偶之姓名而為出生登記，生父不論生母與他 人有無婚姻關係均得被登記在子女身分登記簿上。引自林菊枝著，註 5 前揭文，第二百頁。

世界不論在風俗、人文、社會各方面均有相當差異，我國身為亞洲國 家，自古重視婚姻與家庭體制，強調倫常名分，立法者基於宗教、倫 理、心理等因素所作的價值判斷-凡合於社會秩序者均應受法律保障， 故以婚姻制度作為父子女間親子關係的要件，並區分婚生子女與非婚 生子女，進而加諸身分上、財產上的差別待遇，其法制設計實與我國 社會觀念、風俗民情、傳統習俗有密不可分的關係。因此，現階段若 驟然追隨歐美等先進國家之立法步調，廢除婚生與非婚生親子關係之 制度，改以統一親子關係為親子法主軸，以子女為本位探尋何人應負 擔伴隨父母身分而生的權利義務，將婚姻家庭與子女親權完全抽離分 視，恐不符我國現階段民情風俗，徒增人民對法制之疑義與社會秩序 之安定。 然而，我國親屬法仍受到「國家干涉主義」、「兒童保護原則」 及「尊重兒童之權利與自由」等國際法學思潮的影響，反思「子女最 佳利益原則」的實現，從過去「家本位」到「親本位」，再發展到目 前的「子女本位」，並在子女監護與親權範疇作了大幅變革，但於婚 生法制之範疇，除民法第一千零六十三條第二項及第一千零六十七條 規定曾作過小幅度修正外，其餘條文均已逾七十餘年未檢討修正。筆 者以為，法律上親子關係之確立乃牽涉身分關係之基礎，以此開展的 人倫秩序與社會生活，及附隨衍生之親權、扶養、監護、繼承等法律 關係，各方人際互動與利益衝突，影響個人身分權益、生活周遭第三 人之利害、社會秩序與國家公益甚大，故親屬法之設計須兼顧傳統民 情與法律潮流之發展，且不容囿於舊習成規，而忘記以立法手段反應 現狀、促進社會改善之任務。現代福利國家基於保護義務功能，應制 度性保障弱勢未成年子女之權益，若婚生法制背離子女最佳利益原 則，縱在其後親子間權利義務上講究子女利益，仍係折損立法者設計 相關法制全面確保未成年子女最佳利益之美意。故而，立法者應儘速 檢討修正不合時宜之婚生法制，在親子關係規範設計上，雖仍植基於 尊重婚姻體制與重視家族團體利益而區分婚生子女與非婚生子女，但 立法價值權衡時理應優先注重未成年子女利益之保護，並由共同生活 據點之家族立場作社會立法的考量。而在自然血親之婚生法制設計

上，應盡量擴大婚生子女之範圍，並力求婚生子女與非婚生子女之地 位平等；在否認子女與確認親子關係訴訟中，則須設法使血統聯絡事 實顯現，並兼顧身分關係之安定性，由國家公權力機關衡諸客觀事 實，以子女立場為出發，判斷何種方式會對子女存在最大的利益。此 外，應將子女視為獨立之人格，並非父母之支配客體或附屬物，尊重 其意見表明權及自我決定權，賦予子女參與決定自身身分定位之程序 機制，並設置專業之家事紛爭解決機制，建立專責之社會福利機構與 家事法院，結合社工、心理醫師、律師、家事法官、調解人員..等專業 人士，提供心理諮商輔導、法律諮詢、兒童福利、社會服務、調解紛 爭..等各方面之專業知識，協助未成年子女全面性地、妥適地解決身分 關係爭執所面臨之問題，以求未成年子女的權益能獲得全面、真正的 保障。

第二項 親子關係法制與血緣真實主義

7 傳統親屬法學之迷障，有謂親屬法僅為單純天然人倫血親自然秩 序等先天性規範的事後確認，親屬間身分共同生活關係，乃受人倫秩 序規範原理所拘束，並無容納法律所創造規範存在之餘地8 。惟法律之 功能，不僅消極反映社會現狀，亦圖積極引導法律規範保護價值所評 價應存在的社會秩序之形成。因此，自然親子關係之形成與消滅，原 則上係以血統聯絡之有無為依據，然而法律上之親子關係有無，因涉 及當事人之權利義務甚鉅，並事關社會公益，故有其立法政策之考 量，是以法律上親子關係與自然親子關係不一定合致。亦即親屬法制 之設計，固以追求血統真實為原則，然為保護婚姻、家庭、未成年子 女等利益，概念上仍容許反於血緣真實之身分關係存在9 。 7 所謂血緣真實主義，係指親子關係之發生植基於真實血緣之聯絡，只要有自然血緣之親子關 係，則當然成立法律上的親子關係，故又稱為血緣主義或客觀主義。參見高一書著，DNA 鑑 定於親子關係法制之研究 －以真實主義之評估為中心，第九五頁，中央警察大學法律學碩士 論文，西元 2000(民 89)年出版；林秀雄著，認領制度之主觀主義與客觀主義，第二一０頁， 家族法論文集（二），西元 1995(民 84)年出版。 8 參見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著，民法親屬新論，第九至十一頁（陳），三民書局，西元 2005(民 94)年 5 月五版。 9 基於 法規範上的特殊考量及價值判斷， 使原本構築親子關係基礎的血緣原理有其適用界線， 亦即血緣主義的原理非指親子血緣具有絕對性價值，而是基於貫徹子女本位的現代親子法中

我國就親子關係之立法方向即為適例，原則上以真實血統主義為 主軸，期使自然親子關係與法律上親子關係趨於一致，但真實血緣並 非我國親子關係立法之唯一要素。此觀諸我國民法親屬編，將親子關 係分為自然親子關係與擬制親子關係，自然親子關係又分為婚生子女 與非婚生子女關係。子女與生母間因分娩之事實當然視為有婚生子女 關係，然父子女之婚生子女關係非因真實血緣而當然建立，乃以有一 定法律關係為前提。就成立婚生子女關係而言，乃以子女之受胎於合 法有效婚姻關係存續中為婚生推定之要件，真實血緣反不被立法者列 為婚生推定之先決條件。就非婚生子女欲取得婚生地位而言，則須以 準正或認領方式為之。準正或認領雖均以真實血緣存在為必要事實條 件，惟婚生地位之取得主要仍繫於父母之婚姻或生父之意思表示等一 定之法律關係10 。 我國父子女之法律上親子關係之立法建構，不以真實血緣為唯一 被考量的要件事實，乃因親子身分關係之安定、婚姻生活之和諧、子 女最佳利益之保護，同為值得保護之立法價值。因此，親子關係之立 法須調和兼顧上述法益，而如何調整各種利益衝突，乃屬立法裁量事 項，縱立法政策與真實血緣主義相違背，仍不能任意指摘其違反憲法 所保障之權利11 。惟立法妥協調整之結果，既與血統主義相背離，則立 法者仍應彈性設計一套機制，如婚生否認、受胎期間之例外等規定， 賦予當事人反對機會，以求親子關係趨於自然真實。此外，婚生推定 之擴張與限縮，亦為學說與實務運作上之重要調整機制12 。 觀諸世界先進國家，如德國、英國、美國等，其親子關係之立法 方向均以真實血緣為建構親子身分關係之基礎。例如德國民法從原則 上僅限於夫有否認子女婚生性之訴權，故如夫願意承認不真實親子關 係，法律亦不得不予以維持，到西元一九三八年起改為檢察官得由公 作為親子關係發生的原理而已。參見高一書著，註 7 前揭文，第六十三頁。 10 參見魏大喨著，親子關係存否之實體規範及其確認之訴，第三頁，臺灣本土法學雜誌第 62 期，西元 2004(民 93)年 9 月。 11 日本最高裁判所昭和五十四年六月二十一日判決意旨揭示，關於父子關係如何確定問題，屬 立法裁量事項，不違反憲法第十三條幸福追求與第十四條國民平等權。轉引自魏大喨著，註 10 前揭文，第三頁註釋 3。 12 參見魏大喨著，註 10 前揭文，第三頁。

益立場撤銷子女婚生性，最後索性廢除婚生法制改採統一親子關係， 德國法已趨於真實主義立法；英美法亦係以法律上親子關係能符合自 然的親子關係為其理想，其婚生推定得依自由的舉證方法予以推翻， 至於起訴權人及起訴期間並無一定之限制；法國法則趨向相反之立法 方向，嚴格限制婚生性之否認要件，並創設身分占有制度，縱法律上 之親子關係並無真實血緣連絡，法律仍應予維持並保護子女之婚生地 位13 。 立法政策應立足於身分關係安定性及真實血統認識權之價值衝突 上的哪一點，方為優質之立法例？極難定論。惟筆者以為，我國民情 自古講究「情、理、法」，雖重視自然血統之子嗣傳承，但亦重視社 會生活事實，故有「生的放一邊、養的卡大天」的俗諺。因此，自然 血緣之父子女關係與法律上親子關係相一致乃血統真實主義之終極理 想，然如一昧貫徹血統真實，卻無視當事人間長年相處累積而生之親 子情愛，忽略具體個案現狀妥當性，恐有違國民生活情感與社會秩序 安寧。因此，我國現行親屬法制不以追求血統真實為唯一要務，可看 出立法者尊重當事人之自主意思、人格權益，與保護既存家庭生活模 式之現實生活利益，基於法規範上特殊考量及價值判斷，限制原本構 築親子關係基礎之血緣主義原理之界線，力求達成保障未成年子女最 佳利益之目標，其高瞻遠矚，令人欽佩，其與先進國家法制不遑多讓 之立法美意，殊可贊許。 然而，基於成文法體系化與普遍性要求，立法者固然應將法律概 念抽象化形成法律內在價值，並設立原則性法規範以建構立法價值判 斷所欲保護之社會生活秩序，但法律規範往往為立法者衡量利益衝突 與保護價值後所形成之強勢主流意識型態之呈現，未必符合所有個人 之利益與實質社會正義。因此，法律規範往往受限於時代主流價值之 精神，亦即法律本質上乃在反映立法當時人類活動秩序現狀與實質倫 理價值內涵，惟法律生命應配合時代脈動與價值變遷持續成長，故立 法者除應隨時檢討立法政策之妥當性、尋求並確認社會主流價值外， 13 參見陳棋炎著，關於婚生推定之比較法的研究-收錄於親屬、繼承法基本問題，第二０二頁， 台大法學叢書，西元 1976(民 65)年初版。

尚應賦予司法者裁量解釋空間與法續造之權限，方能讓法律與時俱進 切應人民需求，不致僵化淪為惡法，徒增社會亂源。

第三項 DNA鑑定技術對親子關係法制的影響

法律上的自然親子關係始終必須根基於親子血緣的聯絡，是故程 序上親子關係的證明及鑑定與實體之親子關係有著密不可分的關連。 子女與生母間固可藉由分娩之生理事實，判斷事實上親子關係之存 否，但子女與生父間，則欠缺此種明確之生理事實可直接顯現自然血 緣的連繫，故過去父子女關係的證明多以情況性證據或間接事實推定 親子關係之有無。然而，隨著近代法醫學及遺傳學之發展，子女與生 父間自然血緣連繫存否之生理上基因檔案，正在逐漸解碼中。血緣鑑 定技術透過 DNA 多對染色體做多樣性之分析，其準確率已經接近百分 之百，縱使對於死亡之人亦得藉由其血親協助採樣，進而解明親子間 之真實身分關係，此不但已成為眾所周知之事實，其結果亦獲得當事 人與法院普遍之信賴。因此，科學鑑定方法在親子爭端訴訟上已成為 鑑別自然血緣連繫與否之利器，而在生物科學發展一日千里之未來， 可預見科學鑑定方法將在確認親子關係上取得舉足輕重之主導地位， 此也意味著親子關係法制對真實血統之要求得精確無誤地達成，因此 過往立法者衡量身分關係之安定性與真實性之維護程度時，所顧忌之 科技不足解明親子關係真偽之考量已不復存在，往後立法者應思考的 是追求身分關係真實性之同時，是否能兼顧未成年子女之最佳利益14 。 DNA 鑑定技術之發展雖為各國親子關係法制朝向血統真實主義之 改革帶來堅實論據，亦使得解明真實血緣之親子關係的舉證成本大幅 下降15 ，但親子血統之正確性仍非婚生推定制度發展的唯一或最重要價 值，蓋法律雖須配合科技同步前進，但法律同時也扮演著煞車的角 色，因為人際關係並不能完全用科學技術去解決，親子關係如僅以單 14 參見鄧學仁、嚴祖照、高一書著，DNA 鑑定-親子關係爭端之解決，第二五０頁，元照出 版，西元 2001(民 90)年 1 月初版。 15 參見父子關係訴訟之證明度與血緣鑑定強制--以請求認領子女之訴及否認婚生子女之訴為中 心，民訴法研究會第六十九次研討紀錄，第一七六頁以下，法學叢刊第 174 期，西元 1999 (民 88)年 4 月。

純的基因作為基礎，而無視於當事人的意願及相處後所培養的感情， 則法律僅為科學上數據分析之呈現，毫無人性與關懷之價值存在16 。因 此，我國法制設計上並非完全貫徹血統真實主義，當事人意思之作用 程度亦為影響親子關係之形成與消滅的關鍵因素，蓋如欲徹底貫徹血 統真實主義，不僅客觀上有血緣關係即須成立法律上之親子關係，且 國家之力量更須主動介入使事實上之親子與法律上之親子完全一致， 惟此不僅侵害當事人之隱私權，亦使國家負擔過大，其不當自明17 。 因此，現代先進國家如德國、瑞士、法國、奧地利、美國、英 國、日本等，雖著眼於倚重科學鑑定方法判定親子關係存否之證據價 值，但亦反思 DNA 鑑定技術與檢查協助義務之限制，追求身分關係真 實性與安定性之平衡，以求在實現未成年子女最佳利益之保護的同 時，能有效減低審理程序對家庭和平及個人隱私所造成的傷害。例如 法國親子法，一方面藉由鑑定技術之準確性，積極運用於裁判上，另 一方面意識到不得爭執之法律上親子關係，而限定鑑定之實施；美國 法除積極採用 DNA 鑑定作為證據方法外，也運用衡平法則追求子女利 益；英國之實際案例，顯示子女已滿十五歲、真實生父失蹤無力撫 養、生母遭受強制性交等情形，均限制 DNA 鑑定之實施18 ；日本於處 理親子關係事件時，亦運用家事調解及審判解決親子紛爭，僅有約一 成的案件進行親子鑑定。由此觀之，DNA 鑑定在親子關係事件的處理 上，應有其限度19_。 此外，憲法為維護人性尊嚴及追求個人幸福，不但消極禁止他人 無端干預個人私領域（自由權）， 隨著資訊社會的發達，更積極賦予 「控制有關自己的資訊的權利」（資訊隱私權）。而 DNA 所呈現之 個體資訊，包括了個體最核心的私密，涉及身體完整性及個體資訊自 16 參見鄧學仁等著，註 14 前揭書，自序。 17 參見黃宗樂著，論法律上之自然的親子關係與血統上之親子關係-收錄於親子法研究，第十六 頁註 38，自版，西元 1980(民 69)年 3 月初版；林秀雄著，註 7 前揭文，第二二八頁、第二二 九頁。 18 參見鄧學仁主講，否認子女之訴及認領子女之訴及確認親子關係存在不存在之訴，司法院司 法人員研習所第二期司法院家事事件處理研究會講義，西元 2003(民 92)年 10 月。 19 參見鄧學仁等著，註 14 前揭書，第二八三頁。

我決定的問題20_{。親子關係之解明，雖具有重大公益性，而 DNA 鑑定} 乃最直接接近真實血緣事實之證據方法，但立法者在重新思考親子法 制之立法政策與法理念、強化親子關係法制的真實主義構造時，雖須 於法制上確保當事人間真實之親子關係得以客觀科學證據解明，使當 事人願意配合進行 DNA 採樣、鑑定，但在賦予當事人鑑定義務之同 時，亦應重視 DNA 鑑定作為證據方法之必要性與正當性，並應完善 管理 DNA 樣本及鑑定所得之資料，而相關之證據法則如何應用於裁 判上等問題，均屬立法者於相關法制設計上應思考之重點。

第二節 排除婚生推定的思考面向

第一項 外國立法例

一、日本 現行日本民法21_{第七百七十二條：「Ⅰ、妻於婚姻中受胎之子} 女，推定為夫之子女。Ⅱ、自婚姻成立之日起二百日後，或自婚姻解 消或撤銷之日起三百日以內所生之子女，推定為婚姻中受胎。」 上述規範乃立法者為保護子女利益、 早日確定父子關係、 防止家 庭紛爭發生，以社會通念與婚姻道德為基礎，所設計的父性推定與婚 生推定制度，屬法律擬制之強力推定，僅得以否認子女訴訟推翻之22 。 是以，婚生否認之訴，其相對人僅限於已受婚生推定之子女，至於對 不受婚生推定子女之父性否認，則應依確認親子關係不存在之訴為之 23 。惟除非婚生子女、準婚生子女外，何種子女為婚生推定所不及，日 本學界與實務界尚因應現實於解釋論上發展出婚生推定之擴張與限縮 理論，茲分別析述如下： （一）婚生推定之擴張理論 日本民法關於婚姻之形式要件採申報婚主義（第七百三十九條、 第七百四十條），故婚姻合法成立之日即係申報之日。縱有舉行婚姻 20 參見鄧學仁等著，註 14 前揭書，第二八０頁。 21 參見新六法 2004，三省堂發行，西元 2004（平成 16）年 10 月 10 日出版。 22 參見宮崎幹朗著，嫡出推定規定の意義と問題點-收錄於有地亨編「現代家族法の諸問題」， 第二七五頁、第二七六頁，弘文堂，西元 1990（平成 2）年。 23 參見高野竹三郎著，嫡出性の否認-收錄於家族法大系 IV（親子）：中川善之助教授還曆紀 念，第十四頁、第十五頁，有斐閣，西元 1961(昭和 36)年五月初版二刷。

儀式，卻未至戶政機關辦理結婚之申報者，婚姻仍尚未成立。此種基 於結為夫妻之實質意思，並有共同生活之事實，僅因未辦理結婚申 報，而不被法律承認成立合法婚姻關係之情形，被稱為「內緣關係」 （即事實上夫妻關係）。若子女於內緣關係存續中受胎並出生，或於 內緣關係中受胎而於婚姻關係成立後不滿二百日即出生之子女，因不 受民法第七百七十二條之婚生推定，其子女之身分地位應如何界定？ 日本實務早期曾認為，此情形之子女應先以非婚生子女視之，再依認 領準正24 方式取得婚生地位。惟此說缺點為，若母之夫於認領前死亡， 即無從保護未成年子女之地位。另有採限制之婚生子女說，此說承認 子女出生時取得婚生地位，但母之夫得單純以意思表示否認，亦即母 之夫行使否認權為婚生地位之解除條件，但子女出生後，母之夫以明 示或默示為承認後，即喪失否認權。惟此說缺點在於子女是否取得婚 生地位，不具安定性，且夫如在子女出生前即已死亡，得否由他人繼 受此地位，亦生難題。最後，晚進學說25_{導出婚生推定之擴張理論，} 主張該等子女雖不受婚生推定，但為保護其利益，仍視為婚生子女， 學理上稱為不受婚生推定之婚生子女，又此類婚生子女因不受婚生推 定，故其身分關係之爭議非用否認子女訴訟解決，而係以確認親子關 係存否訴訟解決之26_{。而日本實務}27_{亦認為內緣妻於內緣關係成立時起} 二百日以後，或從內緣關係解消日三百日以內所生子女，均類推適用 日本民法第七百七十二條規定，推定為內緣夫之子女，此將「婚姻關 係存續中受胎」擴大解釋包含「內緣關係存續中受胎」而使婚生子女 範圍擴大之見解，有助於謀求子女利益之保護28_。 24 依現行日本民法第七百八十九條（準正）：「Ⅰ、經父認領之子女，因父母結婚而取得婚生 子女之身分。Ⅱ、婚姻中父母認領之子女，自認領時起，取得婚生子女之身分。Ⅲ、前二項 規定，於子女已死亡時準用之。」，認領為準正要件之一，此與我國民法準正規定有別。 25 參見高野竹三郎著，註 23 前揭文，第十六頁。 26 參見魏大喨著，註 10 前揭文，第四頁；福永有利著，推定されない嫡出子-收錄於星野英一 主編之民法講座第七卷親族‧相續，第一八一頁至第一九０頁，有斐閣，西元 1988(昭和 63) 年 11 月初版三刷；石田喜久夫、乾 昭三、甲斐道太郎、中井美雄、中川淳編，親族法‧相 續法，第七十九頁、第八十頁，青林書院，西元 1997(平成 9)年 10 月初版 4 刷；二宮周平、 榊原富士子著，父とは誰か-收錄於 21 世紀親子法へ，第四十九頁、第五十頁，有斐閣，西 元 1996(平成 8)年 12 月初版。 27 日本最高裁昭和 29 年 1 月 21 日判例。轉引自高野竹三郎著，註 23 前揭文，第二十七頁。 28 參見陳棋炎著，從親子關係論及弱者保護-以中、日、韓三國家族法會議為中心，第二０七頁

（二）婚生推定之限縮理論 就日本審判實務的運作現況觀察，確認親子關係不存在事件數量 高達否認子女事件的四至八倍之多29 ，顯示其否認婚生推定制度的空洞 化現象。此乃因立法者為推翻婚生推定制度特別設置了「否認子女訴 訟」，惟此唯一途徑卻非常狹隘，原則上僅有夫得利用此制度，且須 於子女出生後一年內方得提起否認之訴。若夫未於此一年期間內行使 否認權或雖起訴但未獲勝訴判決，則婚生推定就此對世確定，任何人 均無法變動此婚生親子關係。然而於夫妻分居、事實上離婚、丈夫行 蹤不明或滯留國外、在監服刑、出征外地、夫無生殖能力等情形，子 女客觀上顯出自丈夫以外男人之血統，卻因法律推定為丈夫之子女， 任何人均不能改變此法律關係，實與人民法意識不符，且會造成不合 常理之現象。因此，在立法者延長否認子女訴訟之起訴期間或賦予丈 夫以外之利害關係人否認權前，日本學說30 與實務31 為了減少此一不真 實推定之機率，緩和婚生推定及否認制度下，因否認子女之訴的訴訟 要件過於嚴格而無從更正真實的父子關係與戶籍上父子關係不符之情 形，進而傷害子女利益之弊病，故對於婚生推定採取限制的立場（學 者稱之為婚生推定否認的空洞化），認為民法第七百七十二條之父性 推定，應以子女受胎期間夫妻基於正常婚姻有經營共同生活之事實為 前提，若子女客觀上顯非出自夫之血統，且夫妻家庭和諧關係已然崩 壞，則婚生推定及否認子女制度所建構之法律秩序基盤不復存在，此 情形之子女應視為不受婚生推定之婚生子女，並依確認親子關係存否 ，台大法學論叢第 16 卷第 2 期。 29 參見梶村太市，家裁實務における DNA 鑑定，第八十四頁，ジュリスト第一０九九號，西元 1996 年 10 月 15 日。轉引自高一書著，註 7 前揭文，第七十九頁。 30_{參見穗積重遠著（被尊崇為日本身分法學之父，最早提出婚生推定限縮理論者），親族法，} 第四一九頁以下，西元 1938(昭和 13)年 5 月；中川善之助著，日本親族法，第二九七頁至第 二九九頁，西元 1942(昭和 17)年；我妻榮著，親族法-法律學全集(23)，第二二一頁，有斐閣 ，西元 1970(昭和 45)年 11 月。轉引自林秀雄著，婚生推定，第一六四頁，台灣本土法學第 66 期，西元 2005（民 94）年 1 月。另其他採相同見解之學者尚有：田村五郎著，夫の胤で ありえぬ子-收錄於家庭の裁判(親子)，第二章，日本評論社，西元 1990(平成 2)年 2 月 25 日一版十六刷；北川善太郎著，親族‧相續(民法講要Ⅴ)，第七十七頁，有斐閣，西元 1994 (平成 6)年 2 月初版。；高野竹三郎著，註 23 前揭文，第十七頁；石田喜久夫等著，註 26 前 揭書，第八十一頁。 31 參見最高法院昭和 44 年 5 月 29 日判例（判例時報五五九號第四十五頁）、最高法院昭和 44 年 9 月 4 日判例（判例時報五七二號第二十六頁）等。

之訴解決其身分爭議。 就婚生推定之限縮範圍，學說上主要有外觀說、血緣說（又稱實 質說）、家庭破綻說（又稱折衷說）、推定三分類說、合意說、新家 庭形成說等幾種理論。茲分述如下32 ： 1、外觀說33 ： 此說以婚生推定限制之適用， 為婚生推定之例外，須審慎為之， 不得侵犯夫妻間之隱私。蓋夫妻同居狀態下，妻應遵守貞操上的誠實 義務，縱妻一時或偶然與夫以外之人發生性行為，仍屬婚姻與家庭制 度中極少數之例外狀況，故妻所生之子女應推定為夫之子女。除核心 家庭中當事人本身得以否認子女訴訟推翻子女婚生性外，任何人均不 得隨意推翻，以防止夫妻間秘事之公開並維繫家庭和平及身分安定。 因此， 妻不可能自夫受胎之事實本身，須客觀且外觀上達一望即 知、昭然若揭之程度，一般人均得以明白辨別非婚生之事實時，方得 適用婚生推定限制之理論，以確認親子關係不存在之訴來否定外觀上 顯不存在之婚生性。例如：妻懷胎期間，夫失蹤多時、受死亡宣告、 出征、在監服刑、居留國外；或於離婚申報前已繼續事實上離婚狀態 而妻懷胎（外觀說列舉之情形）；或夫妻雖同居但子女顯與夫為不同 人種（修正外觀說增列之情形）等情形，此種夫妻關係於外觀上顯欠 缺同居生活，喪失婚生推定制度之基礎等明顯事實，與用血液檢查結 果否定父子關係或用醫學檢驗證明夫無生育能力等日常生活上無法由 外觀判定父子關係不存在，僅止於夫妻家庭內秘事之情形不同，乃屬 公眾均可明顯判定妻所生子女非自夫受胎之情形，此時似難以將此當 成夫妻間個人私事或家庭隱匿之醜聞，並期待父母子女間維持正常之 親子關係，故將此種情形下妻所生之子女歸類為婚生推定所不及之子 女，方有助維持家庭之和平並保護未成年子女之利益。此說亦為日本 32 參見李木貴著，否認子女之訴與確認親子關係不存在之訴－最高法院 92 年度台上字第 1643 號判決解釋論之批判，第二０一頁至第二０五頁，月旦法學雜誌第 110 期，西元 2004(民 93) 年 7 月；高一書著，婚生推定之問題點與解決對案初探-以日本學說之探討為中心，第三八二 頁至第三八六頁，中央警察大學法學論集第 5 期，西元 2000(民 89)年 3 月；二宮周平著，註 26 前揭文，第五十二頁、第五十三頁。 33 主張外觀說者，參見我妻榮著，註 30 前揭文，第二二一頁。另主張修正外觀說者，參見高梨 公之著，注釋民法(22)のⅠ（中川善之助主編），第九十八頁、第九十九頁，有斐閣，西元 1982(昭和 57)年。

最高裁判所採納34 。 此說雖遭受「外觀事實之存在，並無法不待證明即可明白，仍須 經證據調查始能判明。就懷胎原因之性行為有無等夫妻間秘事公開， 依舊難以避免，只不過夫妻長期分居等情形或許較易證明而已，結果 只是程度上之問題。」、「限定外觀上明白之情形，作為緩和婚生推 定要件之根據，仍嫌薄弱。」等之批判。惟因未破壞親子法之體系， 並兼顧立法目的，目前仍為日本婚生推定要件緩和論之通說35 。 2、血緣說36 ： 此說主張法律上之親子關係與自然血緣之親子關係一致， 即以血 緣之有無作為是否具有父性推定之唯一判斷基準，蓋親子之情愛只有 在有血緣之場合才會產生。民法制定當時，因科學技術與人類智慧無 法清楚判定親子血緣是否存在，遂設計父性推定機制以解決舉證之困 難，然而現今血緣鑑定技術已可清楚判定親子關係，則民法解釋亦應 隨之適當反應現況。倘若能經由科學調查之結果，客觀地提出妻非自 夫受胎之具體事證，如：子女與夫之血型不合，夫經診斷罹患不孕症 且無法治癒...等，亦得適用婚生推定限制之理論。 此說將親子關係與血緣關係劃上等號，受到嚴厲的批判， 現幾乎 無人主張，主要批判論點37_{如下：婚生概念或許難以定論，但法律意} 義上之婚生概念與婚姻制度密不可分，民法所呈現之「婚姻存在→婚 生（婚姻中受胎）→父性推定」之婚生推定規範乃屬當然。而無論否 認子女之訴或確認父子關係存否之訴，所欲解決的均是法律上之親子 34 例如日本最高裁判所昭和 44 年 5 月 29 日判例(最高裁判所民事判例集二十三卷六號第一０六 四頁)、平成 10 年 8 月 31 日判例(判例時報第一六五五號第一一二頁、第一二八頁)。 35 參見李木貴著，註 32 前揭文，第二０二頁。 36 參見橘勝治著，嫡出推定の排除に關する考察，第七頁，民事月報 34 卷 1 號，西元 1967(昭 和 42)年；中川善之助著，新訂親族法，第三六四頁以下，青林書院新社，西元 1968（昭和 43）年 9 月四刷；高野竹三郎著，註 23 前揭文，第二十頁。 37 參見久貴忠彥等編著，民法講義 7：親族，第一五七頁至第一六０頁，有斐閣，西元 1977（ 昭和 52）年；谷口知平著，親子法の研究，第三頁至第六頁，有斐閣，西元 1958(昭和 33)年 4 月初版二刷；佐藤隆夫著，現代家族法 25 講，第一五六頁至第一五八頁，有斐閣，西元 19 76(昭和 51)年 12 月初版一刷；水野紀子著，嫡出推定‧否認制度の將來，第一一九頁、第一 二一頁，ジュリスト第 1059 號，西元 1995(平成 7)年。另關於日本民法上自然血緣之親子關 係與法律上親子關係不一致的情形總整理，請參見小野善弘著，親子關係における血緣につ いて-收錄於田山輝明等編「現代家族法の諸相」：高野竹三郎先生古稀紀念，第三四三頁至 第三五０頁，成文堂，西元 1993(平成 5)年初版一刷。轉引自李木貴著，註 32 前揭文，第二 ０三頁註 85-87。

關係。所謂法律上親子關係，乃由法的行為或現實生活之形式所顯現 的當事人意思來決定，而親子關係的法意義，則包含繼承、監護、扶 養、親屬等多方面之法律效果。法律上之親子關係固以自然血緣關係 為基礎，但生物學上之親子血緣未必當然支配法律，蓋若完全貫徹真 實血緣則將可能發生反於子女利益及相關當事人信賴保護等情事，故 立法者對真實血緣主義之貫徹程度加以設限，乃屬必要。又現今親子 法對非婚生子女之地位已力求與婚生子女地位於實質平等上幾無差別 待遇，故強調事實上血緣關係並無實益。況且，血緣說以血緣有無作 為是否為婚生推定所不及之子女的判斷基準，將使婚生推定與否認子 女制度空洞化，並使民法建構之親子關係法安定性失去意義，顯已超 過現行法之解釋限度。 3、家庭破綻說38_： 前述學說均過於極端，民法並無只能在家庭和平與真實主義間擇 一之理由，而係應力求價值衝突之調和， 故裁判者應依具體個案判斷 家庭和平有無保護之必要。 若婚姻家庭制度所欲保護之目的已崩壞， 例如夫妻已離婚，妻攜子與生父同住並共同負擔扶養責任；或婚姻形 式上仍存在，但實際上夫妻已因婚姻關係破綻而別居，子由妻單獨扶 養中等情形，此時應追求真實主義，使真實血緣之父成為法律上之 父。反之，若妻通姦生子僅因夫妻一時不合，實際上夫妻仍維持同居 生活，則此時應以追求家庭和平為優先。如此解釋，方符和民法承認 婚生推定與否認子女制度之基本立場，並與國民情感相和致。 此說雖遭受「家庭和平具有浮動性，其不存在情形亦有外延不明 確性」、 「未注意到維護夫妻間秘事、使身分關係早日安定等否認子 女制度之原始立法目的」 、 「當事人起訴多基於家庭破裂，無保護家 庭和平之必要，故實質上等同採血緣說」等批判39 ，且不為日本最高裁 判所採用。 惟因此說旨在實質調和家庭和平及血緣主義， 故為目前日 38_{參見梶村太市著，婚姻共同生活中の出生子の嫡出推定と親子關係不存在確認，第一二八頁} ，ジュリスト第 631 號，西元 1977（昭和 52）年。 39_{參見親子の裁判ここ 30 年，田村五郎著，第二十一頁以下，中央大学出版部，西元 1996(平} 成 8)年 9 月；水野紀子著，註 37 前揭文，第一一八頁。

本學界最主要之有力說40 ，而日本下級裁判也陸續出現以裁判時婚姻關 係有破綻作為排除婚生推定之判決理由，漸有採此說之傾向。 4、推定三分類說41 婚生推定包含懷胎時期的推定、肉體關係的推定（夫妻間性關係存在 的推定）、因果關係的推定（子女受胎係來自夫妻間性關係結果之推 定）。前二項推定只要有反證即可以任何方式推翻之，而婚生否認訴 訟僅限於推翻因果關係之推定。因此，夫妻間欠缺共同生活居住事實 及丈夫永久性陽萎（性交不能）等情形，均屬肉體關係存在推定之反 證情形，此事實上之推定只要依確認親子關係不存在之訴即可推翻； 反之，血液型背離、實施避孕、暫時性性功能障礙（生殖不能）或夫 與子女人種有異等情形，均須依據婚生否認之訴來推翻因果關係之推 定（即父性之推定）。 5、合意說42 此說根據日本家事審判法第二十三條第二項規定否認子女訴訟起 訴前須先經調解程序，認為得以子女、母親及父親三方合意作為排除 婚生推定之基準，蓋此時婚生推定所欲維持之家庭平和、夫妻隱私不 公開等制度目的已不復存在。 但此說被批評無法確保子女之利益，蓋無法取得夫之合意即無法 排除婚生推定43 ，且當事人間如得以合意解決人事紛爭，則身分法即喪 失強行規定維護公益之功能。 6、新家庭形成說44 此說乃基於改進家庭破綻說之缺失而提出，認為家庭破綻說只要 家庭和平崩壞即滿足要件，但此結果會造成子女成為非婚生子女，無 40 參見梶村太市著，民法コンメンタール(21)，第一一二頁，ぎょうせい，西元 1987（昭和 62 ）年。轉引自高一書著，註 32 前揭文，第三八六頁。 41 參見佐藤義彦著，嫡出推定の及ぶ範囲-裁判例より見たる，第二二五頁至第二二八頁，同志 社法學第 32 卷第 3、4 號-宮井忠夫教授追悼號，西元 1980（昭和 55）年 11 月。 42 參見福永有利著，嫡出推定と父子關係不存在確認-收錄於家族法の理論と實務，第二五四頁， 判例タイムズ社，西元 1980(昭和 55)年。 43 _{參見山皇正男著，嫡出否認，第一０九頁，法學ゼミー第 330 號，西元 1982(昭和 57)年。轉} 引自高一書著，註 32 前揭文，第三八五頁。 44 參見山口純夫著，民法/家族法 - 1997 年學界回顧特集，第七十四頁，法律時報 第 69 卷 13 號 ，西元 1997(平成 9)年 12 月。

法律上父親妥善照顧其生活，與婚生推定制度乃為維護子女利益之核 心目的不符。因此，排除婚生推定之要件除家庭和平崩壞外，尚須加 上子女與真實血緣連絡之父母形成新家庭共同生活之事實存在，以確 保子女利益。 此說雖能兼顧各方利益之調和，但仍遭受「其解釋方向無法在現 行法中尋得根據，顯已超越解釋論之範疇，進入立法論之層次」之批 評45 。 【上述各說可能排除婚生推定之情形】46 父 原始性不存在 外觀上不存在 →變性手術（A） 外觀說：C 子 非外觀上不存在→無生殖能力或 修正外觀說：C＋E 女 永久性陽痿（B） 血緣說：A～F 關 情況性不存在 外觀上不存在 →欠缺同居生活（C） 推定三分說：B＋C 係 非外觀上不存在 →避孕措施或 家庭破綻說：A～F 不 暫時性陽痿（D） 合意說：A～F 存 結果性不存在 外觀上不存在 →人種不同（E） 新家庭形成說：A～F 在 非外觀上不存在 →血液型背離（F） （三）學界提出之立法論上解決對案 1、於保不二雄教授47 婚姻並非婚生推定之依據，而是父子女關係存在的可能事實，亦 即妻懷胎期間，藉由夫妻同居之事實，推論父子女關係存在之事實， 故婚生子女與非婚生子女並無區別。父母婚姻僅為賦予子女婚生性之 依據，而非婚生子女之認領僅為創設婚外親子關係之制度，均非父性 推定之依據。因此，其提出之修法建議如下： （1）在父母婚姻關係存續中出生之子女，或受胎期間父母有婚姻關係存在 者，為婚生子女。子女出生後父母有婚姻關係存在時，亦同。子女出 45_{參見柳勝司著，嫡出推定が排除される基準，第八十三頁，名城法學第四十九卷第二號，西} 元 1999(平成 11)年。轉引自高一書著，註 32 前揭文，第三八五頁註 46。 46 本圖表引自高一書著，註 32 前揭文，第三八０頁。 47 參見於保不二雄著，嫡出推定は嫡性賦と父性推定とに分離すべし，第六十二頁至第六十四 頁，法律時報第 31 卷第 10 號，西元 1959(昭和 34)年。轉引自高一書著，註 32 前揭文，第三 九三頁至第三九五頁。

生前二百日以上、三百日未滿為子女受胎期間。子女懷胎三百日以上 明確時，視為在懷胎期間中受胎。 （特色：婚生推定制度間採懷胎主義與出生主義，並擴大對子女身分 關係之保護時點） （2）子女出生時即為生母之婚生子女。 （依現行日本民法第七百七十九條規定，非婚生子女亦須經生母認領 方得與之建立親子關係。此對子女保護顯有不周，故日本最高裁判所 昭和 37 年 4 月 27 日判例揭示，母與非婚生子女間之親子關係，原則 上無待母之認領，依分娩事實當然發生） （3）子女受胎期間與生母有共同生活之事實者，推定為子女之生父。 （4）認領子女者，推定為子女之生父。認領因登記始生效力。認領得以遺 囑為之。 （認領採要式行為之建議已納入日本民法第七百八十一條） （5）非婚生子女之生父得向家事法院聲請婚生宣告。有配偶者為前項宣告 之聲請時，必須得到配偶之同意。 （特色：主動認領仍須尊重既存婚姻之考量） （6）親子關係存否有爭執時，依確認親子關係存否之訴確定之。 （特色：基於血緣主義貫徹身分關係真實性之要求，廢除婚生否認制 度，所有親子身分之爭執均以確認親子關係存否之訴解決） 2、松川正毅教授48 著眼於法國親子法的變革，主張家庭是子女必要的利益，立法論 上應考慮長年構築之親子關係事實，然而欠缺親子關係之實質，子女 之身分得以被爭執。因此，其提出之修法建議如下： （1）Ⅰ、妻在婚姻成立後或婚姻解消或撤銷後三百日內所生之子女，推定 為夫之子女。Ⅱ、未表示生父姓名之出生登記，排除前項推定。 （特色：將婚生推定制度改為父性推定制度，並採出生主義；另尊重 生母意思，以利真實親子關係之形成） 48 參見松川正毅著，婚姻による親子關係の推定制度-親子關係設定の原理，第四十二頁至第四 十六頁，法學ゼミー第四七八號，西元 1994(平成 6)年 10 月。轉引自高一書著，註 32 前揭 文，第三九五頁、第三九六頁。

（2）Ⅰ、任何人均得對不實之父子關係為爭執。但戶籍上所記載之父子關 係於作為親子關係之生活事實存在時，不得為之。Ⅱ、前項之訴，須 於子女成年後二年內提起。 （特色：廢除婚生否認之訴，以確認親子關係訴訟代之，並採法國身 分占有制度與時效思維，著重社會生活事實） 3、二宮周平教授49 父子女關係之成立雖為保障雙方利益，但當子女需要父親監護與 教育之情形下，子女利益應優先考量。此外，父子女關係之成立，應 保障婚生子女與非婚生子女之出發點平等，並尊重生母與子女之意 思。因此，其提出之修法建議如下： （1）Ⅰ、承認與子女間之父子女關係者，推定為子女之生父。Ⅱ、對於胎 兒，生父亦得承認父子女關係。Ⅲ、欲承認父子女關係者，子女未滿 十二歲必須得到生母的同意；子女超過十二歲時，必須得到子女的同 意。 （特色：有別於傳統生父認領行為導致父子女關係成立之法律效果， 而以生父承認導致父子女關係被推定之法律效果，將婚生子女與非婚 生子女平等處理；另尊重生母與子女之意願，使生父真誠付出、努力 取得同意後再建立父子女關係） （2）Ⅰ、子女出生時與生母共同生活之人，推定為子女之生父。共同生活 解消後三百日內子女出生者，亦同。共同生活之證明方法，以父母住 民票（類似我國戶籍謄本）上之住所相同為依據。Ⅱ、子女出生時與 生母有婚姻關係者，推定為子女之生父。婚姻解消後三百日內子女出 生者，亦同。Ⅲ、出生證書上生父欄空白時，不適用前二項推定。 （特色：同居事實與婚姻關係均得推定正常性關係之存在，而父母間 的性關係方為父子女關係推定之基礎；另重視公家機關證書之公示效 力及當事人之意願） （3）Ⅰ、子女得聲請確認親子關係存在之審判，生父死亡後，亦同。Ⅱ、 生父所為之承認未得生母同意者，及不論有無與生母同居或婚姻關係 49 參見二宮周平著，註 26 前揭文，第五十八頁至第八十八頁。