問題分析

第一項 權力分立之抵觸？

第一第一款款 憲法憲法保保留留界界線線下下形形成成之之權權力力分分立立違違反反的的假假象象

釋字第四四三號解釋理由書揭示所謂「層級化保留」體系

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，分為憲法保留、

絕對法律保留、相對法律保留及非屬法律保留範圍之次要事項等層級。揆諸該號 解釋理由書「關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於 憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制 (參照本院釋字第 三九二號解釋理由書)…」憲法第八條人身自由之限制其內容屬憲法保留。

又依據釋字第三八四號解釋文「憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由 應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不

63 釋字第五七三號解釋所涉之監督寺廟條例與違警法罰同先於憲法存在，但大法官仍以現行憲 法價值加以審查之，憲法機關係基於憲法之規定而存在，當有遵守現行憲法之義務，是以不論任 何原由而制立於憲法之前，存在於憲法之後者，既欲拘束人民自由權利，皆須符合憲法之要求方 得為之，大法官亦基於此等使命，捍衛憲法之價值秩序。

64 參照李震山主持，《司法對警察行政行為審查問題之研究》，國科會計畫成果，民國八十七年 八月，頁 118。

65 參照吳庚，《憲法的解釋與適用》，2003 年 4 月初版，頁 58 以下。另有學者稱之為『階層式之 法律保留』，但基於本文欲強調之憲法保留所彰顯之位階，是以本文並未援用此名詞，合先序明。

參照林明鏘，＜論 SARA 所生之行政法上法律關係＞，刊載於《台灣本土法學雜誌》第四十九 期，2003 年 8 月，頁 107；城仲模，＜法律保留之現代意涵＞，刊載於《月旦法學雜誌》第九十 八期，2003 年 7 月，頁 13。

得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕，拘禁，

審問，處罰，得拒絕之。」其所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之 處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，

其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。」大法官旨在深 述憲法第八條人身自由保障範疇並不僅限於『刑事』事件，只要對人民人身自由 造成限制者，皆須受限法第八條之拘束。釋字第五二三號解釋亦重申其意旨，謂

「凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依 據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相 關之條件，方符憲法第八條保障人身自由之意旨，迭經本院解釋在案…」。

因此，警察機關對違序案件，選擇以拘留方式處罰，目的在於回應憲法第八 條之價值，對於人民人身自由之限制，非經法院不得審問、處罰。換言之，人身 自由憲法保留之保障及於行政領域，且對違序案件之人民予以拘留，加上憲法抉 擇人身自由處罰係『法官保留』，立法者不得抵觸之。

權力分立

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著重於各權力間相互監督、制衡之功能。我國雖採五權分立之 架構，但主要仍係行政、立法、司法三權之分立，各權力有其範圍，而行政秩 序罰之行使屬行政之範疇應無庸置疑。因此，從司法權介入行政決定（行政權 範疇）之角度，表面形式上似有違反權力分立該憲法上本質重要性之原則

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， 實際上卻是憲法對於人民基本權利捍衛所產生例外介入行政權之現象。一般來 說，肯認行政先、 司法後為權力分立之一般程序，不過涉及行政權直接干涉人 身自由，就須事先面臨司法之檢查。是以在權力分立與基本權保障折衝下之現 制，實質上係平衡存在。立法者於合憲狀況有自由形成空間

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，但是以拘留作 為違反社會維護秩序之手段，其立法上仍有商議之空間。

第二第二款款 警警察察先先行行認認定定權權之之建建立立

66 參照湯德宗，＜大法官有關「權力分立原則」解釋案之研析＞，《權力分立新論》，2000 年 12 月增定二版，頁 183。

67 參照釋字第四九九號解釋「憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國 民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為 憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基 礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務」。相同見解，參照李震山《行政法導論》，民國九十二 年七月修訂五版，頁 368；劉印宮，《從基本人權之保障論社會秩序維護法之制裁與救濟》，中 央警官學校警政研究所碩士論文，民國八十一年六月，頁 138。

68 釋字第四 O 五號蘇俊雄大法官不同意見書對於立法形成自由有深入之探討可參照之。

如前所述，基於憲法自身之價值取捨，人身自由之保障居於憲法保留之位 階，即使造成『表面上』之權力分立失衡，亦即司法介入行政之狀況，實質上仍 符合自由民主之憲政秩序。但若自司法權之角度來說，法院長年負載大量之案件 壓力，行政罰裁處權限之賦予，對於法院積案之現狀，勢必是雪上加霜。是以司 法介入人身自由之保障，必須有一定之限度，否則將產生反客為主（不論對於行 政或對自身司法事務）之現象，人民之訴訟權（司法資源）之行使相對性會被壓 縮。職是之故，憲法人身自由保障之「操作」非純然僅屬憲法第八條之事宜，另 涉及權力分立以及憲法上其他權利之行使（保守來說僅涉及訴訟權但訴訟救濟的 背後卻影響所有基本權之落實）。因此，本文認為『行政（警察機關）先行認定 權之確立』係於多方面價值取捨之下，係足以達到衡平之機制。

詳言之，違序案件屬於法院裁處之範圍者（法律本罰涉及拘留、勒令歇業、

停止營業之選擇裁量規定），由警察依比例原則（社維法第十九條第二項參照）

先行認定案件，僅於採取拘留、勒令歇業、停止營業之處罰手段時，方移請法院 為之，選擇以拘留方式涉及人身自由之保障，法官責無旁貸須決定拘留之裁處，

且法院之處決依據社維法第四十五條第二項

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法院仍然擁有完全決定空間，不受 警察機關之拘束；若選擇以罰鍰或申誡之手段，未涉及人身自由等憲法上之價 值，亦基於尊重行政機關之精神，則由警察自行決定以足，是以『行政（警察機 關）先行認定權之確立』

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不僅對警察機關行政裁量權之落實具有重要意義，亦 兼係考量司法資源、權力分立原則、訴訟權及其他自由權利之平衡

⁷¹

。

誠如實務裁定

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所稱『…是警察機關經訊問後認應選擇罰鍰或申誡之案件，

應自行裁處，不用移送地方法院；如經訊問後認應處拘留、勒令歇業或停止營業 之處罰，始移送地方法院管轄，業如前述。而法院不受警察機關之拘束，認為不

69 社會秩序維護法第四十五條第二項「前項警察機關移請裁定之案件，該管簡易庭認為不應處 罰或以不處拘留、勒令歇業、停止營業為適當者，得逕為不罰或其他處罰之裁定」。

70 另可參照社會秩序維護法第四十四條、第四十八條規定。

71 亦有指責社會秩序維護法草案第四十八條第一項「違反本法案件警察機關認為應處拘留或罰 緩易以拘留者，應即移送該管治安法庭簡易庭裁定」，有賦予「警察先行認定權」之虞，而後將 該條文刪除，以歷史解釋以觀有否認「警察先行認定權」之確立。請參照劉貴文，《以行政制裁 罰原理檢討社會秩序維護法之實務見解》，中央警察大學警政研究所碩士論文，民國八十七年六 月，頁 115。

72 參照台灣台東地方法院八十八年度東秩字第八八號裁定。

應處罰或以不處拘留、勒令歇業、停止營業為適當者，得逕為不罰或其他處罰之 裁定，此本法第四十五條第二項定有明文。實務運作上警察機關或係受前述錯誤 管轄規定之影響，或係概不考量比例原則

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，竟將法律效果中兼含有拘留、勒令 歇業、停止營業、罰鍰、沒入或申誡之處罰，一律移送地方法院裁處，由法院「代 替」警察機關為裁處罰鍰或申誡之處罰，無形中增加法院不必要之負擔，且幾近

「架空」警察機關之管轄權及行政裁量權。尤有甚者，前述以命令創設牴觸法律 明定之管轄規定，實已不當「剝奪」警察機關之管轄權，有違權力分立之虞，相 關主管機關應予檢討改進…』，行政機關不選擇人身自由拘束之方式並不違反憲 法第八條之價值，應適時回歸行政秩序罰屬於行政權範疇事項，將司法權接入行 政權之憲法任務為一定之鬆綁，以維持憲法權力分立原則之平衡為是。

第二項 處罰手段

第一第一款款 勒勒令令停停業業、、停停止止營營業業相相關關問問題題 第一第一目目 概概述述

社維法分則條文中之第六十三條第二項、第六十七條第二項、第七十七條後 段、第八十二條第二項等規定違反情節重大者或再次違反者得處或並處停止營業 或勒令歇業。勒令停業及停止營業作為違反社會秩序案件之處罰手段，涉及二層 次之問題，第一層次：從權力分立角度觀察司法機關之勒令停業及停止營業裁量 處分；第二層次：從警察除任務化之觀點探討現行制度之合宜。本文依邏輯層次

社維法分則條文中之第六十三條第二項、第六十七條第二項、第七十七條後 段、第八十二條第二項等規定違反情節重大者或再次違反者得處或並處停止營業 或勒令歇業。勒令停業及停止營業作為違反社會秩序案件之處罰手段，涉及二層 次之問題，第一層次：從權力分立角度觀察司法機關之勒令停業及停止營業裁量 處分；第二層次：從警察除任務化之觀點探討現行制度之合宜。本文依邏輯層次

在文檔中 警察法上之爭議解決制度 (頁 42-57)