依動員戡 亂時期檢
第四節 相關大法官解釋與案件分析
第一項 釋字第三八四號（84.7.28）
第一第一款款 解釋解釋文文之之節節錄錄
136 另請參閱黃朝義，＜留置裁定要件之相關問題--評大法官會議解釋第五二三號解釋等＞，月 旦法學 78 期，90 年 11 月，頁 192。
137 詳請參閱林鈺雄，《談檢察官之雙重定位--行政官﹖(司)法官？》，刑事法雜誌第 42 卷 6 期，
87 年 12 月，頁 9。
『…其所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬 於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正 當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。檢肅流氓條例第六條及第七條授權 警察機關得逕行強制人民到案。無須踐行必要之司法程序；第十二條關於秘密證 人制度，剝奪被移送載定人與證人對質結問之權利，並妨礙法院發見真實；第二 十一條規定使受刑之宣告及執行者，無論有無特別預防之必要，有再受感訓處分 而喪失身體自由之虞，均逾越必要程度，欠缺實質正當，與首開憲法意旨不符。
又同條例第五條關於警察機關認定為流氓並予告誡之處分，人民除向內政部警政 署聲明異議外，不得提起訴願及行政訴訟，亦與憲法第十六條規定意旨違。…』。
第二第二款款 理由理由書書之之節節錄錄
『前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而 言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕 應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同 一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分 離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。』…『依同 條例第五條規定：經認定為流氓受告誡者，如有不服，得於收受告誡書之翌日起 十日內，以書面敘述理由，經由原認定機關向內政部警政署聲明異議，對內政部 警政署所為決定不服時，不得再聲明異議。排除行政爭訟程序之適用，顯然違反 憲法第十六條保障人民訴願及訴訟之權。』…『同條例第六條規定：「經認定為 流氓而其情節重大者，直轄市警察分局、縣（市）警察局得不經告誡，逕行傳喚 之；不服傳喚者，得強制其到案。」及第七條規定：「經認定為流氓於告誡後一 年內，仍有第二條各款情形之一者，直轄市警察分局、縣（市）警察局得傳喚之；
不服傳喚者，得強制其到案。對正在實施中者，得不經傳喚強制其到案。」授權 警察機關可逕行強制人民到案，但流氓或為兼犯刑事法之犯罪人或僅為未達犯罪 程度之人，而犯罪人之拘提逮捕，刑事訴訟法定有一定之程式及程序，上開條文 不問其是否在實施犯罪行為中，均以逮捕現行犯相同之方式，無須具備司法機關 簽發之任何文書，即強制其到案，已逾越必要程度，並有違憲法第八條第一項明 白區分現行犯與非現行犯之逮捕應適用不同程序之規定意旨。』…『同條例第十 二條第一項規定：「警察機關及法院受理流氓案件，如檢舉人、被害人或證人要
求保密姓名、身分者，應以秘密證人之方式個別訊問之；其傳訊及筆錄、文書之 製作，均以代號代替真實姓名、身分，不得洩漏秘密證人之姓名、身分」。第二 項規定：「被移送裁定人及其選任之律師不得要求與秘密證人對質或詰問」，不 問個別案情，僅以檢舉人、被害人或證人要求保密姓名、身分，即限制法院對證 人應依秘密證人方式個別訊問，並剝奪被移送裁定人及其選任律師與秘密證人之 對質或詰問，用以防衛其權利，俾使法院發見真實，有導致無充分證據即使被移 送裁定人受感訓處分之虞，自非憲法之所許。』…『同條例第二十一條關於受感 訓處分其行為同時觸犯刑事法律者之執行規定，使受刑之宣告及執行之人，不問 有無特別預防之必要，有再受感訓處分而喪失身體自由之危險。又同一行為觸犯 刑事法者，依刑法之規定，刑事審判中認須施予保安處分者，於裁判時併宣告之
（參照刑法第九十六條 )已有保安處分之處置。感訓處分為刑法及保安處分執行 法所定保安處分以外之處分，而受感訓處分人，因此項處分身體自由須受重大之 限制，其期間又可長達牛年，且依上開規定，其執行復以感訓處分為優先，易造 成據以裁定感訓處分之行為事實，經警察機關以同時觸犯刑事法律，移送檢察機 關，檢察官或法院依通常程序為偵查或審判，認不成立犯罪予以不起訴處分或諭 知無罪，然裁定感訓處分之裁定已經確定，受處分人亦已交付執行，雖有重新審 理之規定（同條例第十六條第一項第七款），但其喪失之身體自由之危險。又同 一行為觸犯刑事法者，依刑法之規定，刑事審判中認須施，予保安處分者，於裁 判時併宣告之（參照刑法第九十六條），已有保安處分之處置。感訓處分為刑法 及保安處分執行法所定保安處分以外之處分，而受感訓處分人，因此項處分身體 自由須受重大之限制，其期間又可長達三年，且依上開規定，其執行復以感訓處 分之虞，自非憲法之所許。』…『同條例第二十一條關於受感訓處分人其行為同 時觸犯刑事法律者之執行規定，使受刑之宣告及執行之人，不問有無特別預防之 必要，有再受感訓處分而喪失身體自由之危險。又同一行為觸犯刑事法者，依刑 法之規定，刑事審判中認須施予保安處分者，於裁判時併宣告之（參照刑法第九 十六條），已有保安處分之處置。感訓處分為刑法及保安處分執行法所定保安處 分以外之處分，而受感訓處分人，因此項處分身體自由須受重大之限制，其期間 又可長達三年，且依上開規定，其執行復以感訓處分為優先，易造成據以裁定感 訓處分之行為事實，經警察機關以同時觸犯刑事法律，移送檢察機關，檢察官或 法院依通常程序為偵查或審判，認不成立犯罪予以不起訴處分或諭知無罪，然裁 定感訓處分之裁定已經確定，受處分人亦已交付執行，雖有重新審理之規定（同
條例第十六條第一項第七款），但其喪失之身體自由，已無從彌補。凡此均與保 障人民身體自由、維護刑事被告利益久經樹立之制度，背道而馳。檢肅流氓條例 上開規定，縱有防止妨害他人自由，維護社會秩序之用意，亦已逾越必要程度，
有違實質正當，自亦為憲法所不許。』
第三第三款款 案案件件分分析析 第一第一目目 本本號號解解釋釋
揭櫫了實質正當法律程序之原則，究其內涵而言，區分為實體面及程序面，
所謂實體的正當法律程序係指「罪刑法定主義」
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。而所謂程序的之正當法律程 序則係指「強制處分法定原則」（犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之 司法程序）、「自白任意性原則」（被告自白須出於自由意志）、「證據裁判主義」（犯罪事實應依證據認定）、「一事不二罰原則」（同一行為不得重複處罰）、「對 質詰問權之保障」（當事人有與證人對質或詰問之權利）、「審檢分立原則」（審判 與偵查、起訴之分離）、「法庭公開原則」（審判過程以公開為原則）、「審級救濟 之提供」。
第二第二目目 現現存存缺缺失失
雖經本號解釋揭櫫正當法律程序之於人權保障之重要性，惟現行檢肅流氓條 例之部分規定仍存有些許疑義。首先就罪刑法定主義而言，主管機關對於符合本 法第二條所定之流氓定義者，得加以告誡、列冊輔導，甚且通知其到案、拘提或 強制到案等強制處分，並移送治安法庭裁定感訓處分。觀此些不利處罰之發動，
似植基於流氓之「身分」，而非其「行為」，實有違罪刑法定主義之行為刑法之精 神。
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其次就人民之救濟管道而言，經本條例認定為一般流氓者，尚得依同條例 第五條聲明異議，對異議結果不服者，尚得提起訴願及行政訴訟救濟之；而反觀 經認定為情節重大之流氓者，反無此行政爭訟之救濟機會，似有輕重失衡之虞。另外就強制處分之法定原則而言，本條例第六條第一項但書之逕行拘提，性質上 應類如刑事訴訟法第八十八條之一的「緊急拘捕」，而兩相必較，具有嚴格要件
138 刑法第一條參照。
139 相同批評尚可參閱黃朝義，，＜留置裁定要件之相關問題--評大法官會議解釋第五二三號解 釋等＞，月旦法學 78 期，90 年 11 月，頁 185。
限制之緊急拘捕尚且以所犯者為重罪為限，而要件較為寬鬆之本條項逕行拘提，
反不限重罪，如此是否符合法定原則之意旨，實殊值懷疑；而第十條之逕行強制 到案，性質上類如現行犯之逮捕，卻未有相類如刑事訴訟法第九十二條之審查機 制的配套，如此程序保障之密度實甚有不足。又就對質詰問權之保障而言，本條 例第十二條第一項後段，仍有例外以對被移送人告以要旨之方式來拒絕提供被移 送人與證人對質、詰問之機會，如此恐怕已違反本號解釋將對質詰問權定位為憲 法權利之意旨，蓋觀本條項之設計，其程度殊已非單純的限制，而係剝奪。最後 就一事不二罰之精神而言，本條例第二十一條之感訓處分與刑罰及保安處分互相 折抵之設計，可謂宣示了本號解釋所強調之一事不二罰之精神，惟依本條例施行
反不限重罪，如此是否符合法定原則之意旨，實殊值懷疑；而第十條之逕行強制 到案，性質上類如現行犯之逮捕，卻未有相類如刑事訴訟法第九十二條之審查機 制的配套，如此程序保障之密度實甚有不足。又就對質詰問權之保障而言，本條 例第十二條第一項後段，仍有例外以對被移送人告以要旨之方式來拒絕提供被移 送人與證人對質、詰問之機會，如此恐怕已違反本號解釋將對質詰問權定位為憲 法權利之意旨，蓋觀本條項之設計，其程度殊已非單純的限制，而係剝奪。最後 就一事不二罰之精神而言，本條例第二十一條之感訓處分與刑罰及保安處分互相 折抵之設計，可謂宣示了本號解釋所強調之一事不二罰之精神，惟依本條例施行