依動員戡 亂時期檢
第三節 檢肅流氓條例之適用疑義
承前揭有關檢肅流氓條例相關規定之說明，約略可得出本法對流氓行為之實 體要件規定與程序取締規定之內容，雖條文結構之安排堪稱明確，惟於具體適用 上恐仍存有諸多疑義，於此依序分述如下：
第一項 違反明確性原則
按立法者於制定法律時，雖得衡酌法律所規範生活事實之複雜性，及適用於 個案之妥當性，從而適當運用不確定法律概念或概括條款，惟是項不確定法律概 念或概括條款之意義仍須非難以理解，並且為受規範者之所能預見，甚且得經司 法審查加以確認者。此即司法院大法官第四三二號解釋所揭櫫之法律明確性原 則。惟今觀第二條條之「品行惡劣」、「遊蕩無賴」或「有事實足認為有破壞社會 秩序」等文義，其範圍實失之浮濫，似乎未達侵害法益程度之行為，亦可能該當 本條之規定，顯係不符合明確性，而有違法治國原則下之法安定性。職此之故，
就本條之適用而言，解釋上宜從嚴認定之，而就立法展望而言，似亦有加以修正 之必要。
第二項 對告誡不服之聲明異議，將使司法救濟遙遙無期
依第五條第一項之規定，經認定為流氓受告誡者，如有不服，得向原認定機 關聲明異議。按告誡，係屬對人民不利之行政行為，甚且附隨一定之不利法律效 果，既屬主管機關所片面發布之具公權力規制作用者，則性質上當屬行政處分
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。是以，對之如有不服，依法當得依循訴願、行政訴訟之管道，來謀求救濟。而今本條第一項規定，既要求人民於提起行政爭訟前，須先向為原處分之警察機 關聲明異議，考其立法之意旨，故在賦予原處分機關之多一道自我審查機會，就 此固非無見。惟如此要求人民須多踐行一道程序，將使得司法救濟遙遙無期，甚 且此處告誡處分之期間僅有一年，相形之下更將使得聲明異議程序壓縮日後行政 爭訟程序之救濟實益。又若使人民得逕提起訴願，則訴願法第五十八條之規定，
亦已足以賦予原處分機關之自我審查機會，因此本條項聲明異議之規定，實應刪
131 行政程序法第九十二條參照。
除，而回歸訴願程序救濟之。
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又八十七年十月二十八日修正公布後之訴願法，已廢除再訴願程序，是以對於訴願決定仍有不服者即得逕提起行政訴訟，故參酌 本條第三項之明文，仍有再訴願之規定，實應早日配合修正之，於此以圖示之：
132 學者亦有持相同看法者，而主張將個別法律所定有之「訴願先行程序」，限於專業性、科技性 及大量作成性之處分始適用之，詳請參閱李震山，《訴願之先行程序與人民訴願權之保障》，＜月 旦法學教室－公法學篇＞，2002 年 10 月初版二刷，頁 246 至 247。
年滿十八歲之人為流氓行為。（檢肅流氓條例第二條）
認定為一般流氓 認定為情節重大流氓
書面告誡並列 冊輔導（檢肅 流氓條例第四 條第一款）
移送治安法庭 裁定感訓處分
（檢肅流氓條 例第六條第一 項、第九條）
聲明異議（檢肅流氓條例第五條）
於此情節重者反不得聲 明異議，實有未妥。
訴願（檢肅流氓條例第五條第三項）
再訴願（檢肅流氓條例第五條第三項）
？
實應配合訴願法之修正，而刪除之。﹡本圖為本研究計劃自製
第三項 逕行強制到案之規定，其本質上幾等同現行犯逮捕之概念
關於檢肅流氓條例第十條逕行強制到案之規定，其本質上幾符合現行犯之要 件，惟依檢肅流氓條例施行細則第二十七條第一項之規定
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，易得出須移送檢察 機關偵查者，僅限於刑事法律所定最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪嫌者此一結 論，果真如此恐將是以命令部分地架空法律關於現行犯逮捕之後序處理相關規 定？又逕行強制到案之規定實類如現行犯之逮捕134
，卻無類似相配套之解送設計135
，恐將欠缺審查其強制到案是否合法之機制？實則於此之檢討，似可分別從檢 肅流氓條例第十條與檢肅流氓條例施行細則第二十七條第一項兩個面向來討論 之。首先，關於檢肅流氓條例第十條之部分，純粹涉及法條本身設計良窳之問題，
本條之規範對象為「現正實施的流氓行為」，其規範效果之特殊所在為「得不經 初審」（相較於同法第二條）。因此只要是即時發覺的流氓行為，均得依本條之規 定逕行強制到案，謂其背後思考之類如現行犯逮捕上無可厚非，惟同法第二條之 流氓行為，既包括秩序違反行為與犯罪行為，則當即時發覺前者時，形式上當僅 得依本條之規定，適用上尚屬明確，惟若屬後者，則除本條外，尚同時會該當刑 事訴訟法第八十八條之規定，而生競合關係，於此情形兩者雖名異但實同，亦即 均同屬對基本權之嚴重限制，故解釋上應使規範密度較高之刑訴法現行犯逮捕相 關規定對本條規定有一封鎖作用，以避免藉本條來架空刑訴法之嚴格要件規定。
又就秩序違反行為之即時發現而言，故甚明確的純依本條規定即可為強制到案，
而無類前之規範競合疑義，惟非犯罪行為之即時發現，除當場命之停止、確認其 身分外，是否一律均可強制帶回警局？恐怕從比例原則之必要性角度觀之，會無 法站的住腳。
其次，關於檢肅流氓條例施行細則第二十七條第一項之部分，固然本條是以 最輕本刑為五年以上有期徒刑來作為警察機關針對流氓行為之是否移送檢察機 關偵查的判別標準，誠然其間存有下位階規範抵觸上位階規範之疑義，惟考其根
133 依檢肅流氓條例施行細則第二十七條第一項之規定：「警察機關發現行為人有本條例第二條 所定之行為，同時觸犯或另犯刑事法律所定最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪嫌者，應將行為人 連同刑事卷證移送檢察機關偵查，並同時檢具流氓事證移送法院治安法庭審理。」
134 參照刑事訴訟法第八十八條規定。
135 參照刑事訴訟法第九十二條第二項規定。
源所在，實是在檢肅流氓條例與刑事訴訟法兩者間相互重疊之關係上，若欲徹底 探究此一問題，則不可迴避地須先對此雙軌制之設計加以檢討，就此詳待後述。
第四項 治安法庭之規定，形同以警察機關充當訴追者之角色，似有架空檢察官 之嫌
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本法就經認定為流氓之人，將異其流氓行為之情節而相應課予書面告誡並予 列冊管理或交付感訓等兩種處分類型，而承前所述，告誡處分純屬行政權即可發 動之，而交付感訓處分涉及人身自由，限制人民基本權之程度較深，是以須分配 由行政權與司法權各別掌理感訓處分之申請（移審）及感訓處分之作成（裁定），
欲藉由導入權力制衡的觀念，來確保人民之權益。就此面向而言，實類如刑事偵 查與刑事審判之關係。是以，依檢肅流氓條例第二十二條治安法庭之設計，為偵 查主體之檢察官在刑事訴訟中所扮演之監督法院與控制警察之功能
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，是否亦足 以由警察在交付感訓程序中予以勝任？就監督警察功能而言，無非是期待警察自 我節制，在今日警察素質仍未普遍提昇的情形之下，作如此的期待，雖非緣木求 魚，亦屬困難重重啊！而又就監督法官之功能而言，警察尚不若檢察官之具有法 律專業，是以縱強加以此義務，恐亦成效有限。是以本法就交付感訓程序之設計，實架空了檢察官，無疑賦予警察擺脫檢察官監督，而自立門戶之合法依據，解釋 上實宜限縮此程序之適用，對於性質上屬犯罪行為之流氓情節，實應儘依刑事偵 查、審判之程序辦理之，又從立法展望而言，或許應重新檢討本法於刑事訴訟法 外另設流氓行為處理程序之實益，也或許回歸刑事訴追之單軌制，方是正本清源 之道。