行筆至此，當重新檢視公務員圖利罪有關法律適用及規範內容所衍生的諸多 爭議，或許是時候回歸有關公務員圖利罪中最基本、也最直接的議題：立法者何 須制訂明文處罰公務員使人民獲得利益之行為？
經由本文第肆章第五節針對公務員圖利罪保護法益之分析可知，本罪依據利 益歸屬對象不同得予區分為「公務員違法圖利自己」與「公務員違法圖利他人」
二種情形。由於前者係處罰公務員藉由違背職務行為而使自己從中獲取不法利益 之情形，此舉或可謂其業已損及民眾對於公務員執行公務過程必須廉潔自持所產 生之信賴感，遂有以刑法加以處罰之必要；然依後者所示情形，非難重點要僅在 於「他人獲取不法利益」一節，此等處罰規定充其量僅具有立法者所賦予之「法 條益」，始終無法進一步推論獲致應有之保護法益內容，更核與刑法目的有違而 欠缺規範正當性。
只可惜縱將刑法第 131 條公務員圖利罪暨其所屬瀆職罪章其他規定合併觀 察，吾人仍舊無法一窺究竟，因為可以輕易發現該章所明列絕大多數瀆職犯罪均 係處罰公務員違背職務而使人民權益受損之犯罪類型；至於同法之收受賄賂罪及 貪污治罪條例所定各類貪污犯罪，處罰對象亦多係針對公務員藉由（違背）職務 上行為而不當為自己牟取利益之舉，然而立法者選擇將公務員圖利罪與該等犯罪 類型並列處罰，令人實難想像在公務員違背職務結果雖使人民獲得利益，但卻未 曾同時為自己掙得任何不法利益之情形下，處罰之真正實益究竟何在。
當然本罪所欲處罰對象絕非如此單純善良，畢竟無論現行條文內容是否明 確、又或許法院在個案審理過程中不免偶而失焦，惟大抵仍能體認到公務員違背 職務行為乃係本罪評價重心所在。故本罪既以公務員實施違背職務行為作為處罰 前提，基本上當非全然欠缺正當性基礎。又透過本文先前所作分析，違背職務行 為所具備不法內涵仍有輕重之分，洵非所有公務員違背職務之舉均須一律透過刑 法手段加以制裁，因此倘若無法藉由本罪對於公務員違背職務行為在屬性上應係 行政不法或刑事不法建立明確、妥適之判斷標準，如此一來本罪之規範必要性即
須受到嚴厲的挑戰。
第一目 公務員便民與圖利之界限
自 19 世紀工業革命以降，歐陸國家多有認為政策上應採取放任態度，遂廣 為崇尚「最少干涉的政府就是最好的政府」之風潮。然隨著減少必要控制而導致 人民貧富差距擴大，社會問題叢生，執政者亦逐漸意識到廣大中下階層民眾仍應 獲得政府適當的照顧，因此國家態度轉而朝向主動為人民牟取福利之趨勢加速發 展，普遍認為行政行為之目的在於維持及增進社會公共福利，給付行政之概念乃 隨諸應運而生。
於是在福利國家體制下，基於給付行政之目的，大多數行政作為均是為期增 進國民福祉而實施，故可謂具有授益性質之行政行為本身即隱含有使特定或不特 定人受有利益之可能性，要不問其所賦予利益內容究係具體利益或為抽象的反射 利益。另就民眾觀感而言，無論是行使權利或負擔義務，從簡單的排隊申請辦理 戶籍謄本、繳納規費，到競標數十億公共工程之審查過程，無不希望能夠獲取最 經濟、最方便之過程與結果，若是公務員果能在職務範圍內使民眾獲得有形或無 形利益，堪稱係同時符合國家與民眾所共同企盼之基本要求。
惟若民眾所獲利益竟係公務員實施違背職務行為所產生之結果，此時或許仍 能符合特定民眾（實際獲取利益者）之主觀期盼，然顯已同時違反國家與其他民 眾所寄予對於該公務員公正執行職務之合理信賴。但可以確知的是，執法機關並 未徒以公務員執行公權力之行為附隨使特定人受有利益，即須令其負起圖利之罪 責，至少必須是符合法律禁止內容且違法性已達相當程度者，方有動用刑罰之必 要。故有關此一必要性之審查標準，即為公務員圖利與便民之分際所在。
壹、依法行政原則不變、但必須適度限縮
「依法行政原則」乃支配法治國家中立法權與行政權關係之基本規範，亦為 一切行政行為必須遵循的首要原則，其最簡單之解釋即為行政程序法第 4 條所 稱：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，而此原則向來亦可區分為「法 律優越」及「法律保留」，前者亦稱消極的依法行政，乃指行政行為或一切行政
活動均不得與法律相抵觸；後者又稱為積極的依法行政，意為沒有法律授權、行 政機關即不能合法的作成行政行為，也就是說行政行為不能以消極地不抵觸法律 為已足，尚須有法律明文依據244。
由於公務員圖利罪審酌重點並非所獲利益本身，而係在於職掌公務員是否違 背其法定職務規範，吾人首先可謂便民必須在法律所未禁止之前提下始受允准。
故當公務員依據法令執行職務，進而使自己或一般人民獲利時，此際由於公務員 並無違背職務行為可言，即無成立本罪之可能245。因此縱令公務員意圖使自己或 第三人獲取不法利益，但客觀上並未違反其職務內容所定誡命規範者（符合消極 依法行政原則之要求），要僅生是否課予行政懲處之問題，仍不得逕以公務員圖 利罪相繩。
然而前揭依法行政原則中有關積極依法行政之要求，在公務員圖利罪是否仍 有適用餘地？誠如本文先前所述，違背法令應以與執行職務有直接關係之法令者 為限，其他單純屬於道德性、抽象性義務規範均不在此列。亦不得單純以公務員 之行為已使人民獲得利益之結果，據此反向推論而謂該行政行為即為圖利行為。
是假設行為人在執行職務過程所實施之行政作為，並無與具體職務內容相關法規 可資遵守或加以禁止；或者是對於不同法令之解釋及適用，因無明確先例可循，
遂本於個人確信或誤認為其職權所在，逕為有利於人民之解釋及適用，縱其見解 事後不為有權之上級機關所採納，但其所為仍無由該當違背職務之構成要件，故 在此情況下要僅達到行政不法之層次246，尚無成立公務員圖利罪之可能。
據此可知，所謂依法行政原則固可作為公務員圖利與便民之初步判斷準據，
然在現行公務員圖利罪規範架構下，要僅包括違反消極依法行政之情形，至於行 為人所實施行政行為縱與積極依法行政原則有悖，仍非本罪所能涵攝之範疇。
貳、行政裁量應有之合理界限
針對特定已存在之事實，依據行政機於作成處分之際有無選擇空間加以區
244 吳庚，行政法之理論與實用，頁 81 至 91。
245 最高法院 80 年度台上字第 668 號判決要旨。
246 最高法院 91 年度台上字第 6006 號判決要旨。
別，略可分為「羈束行政」及「裁量行政」二類。前者係指依法律規定，於構成
認效力）之問題，亦即討論行政處分對其他機關、法院或第三人之拘束效果，認 為無論行政處分內容為下命、形成或確認，均將產生一種行政法上不僅應受其他 國家關係之尊重，在其他行政機關甚至法院有所裁決時，倘若先前由行政處分所 確認或據以成立之事實，即應予以承認或接受251。然而判斷公務員是否違法圖利 重點並非審酌行政處分本身內容，而是在判斷其作成過程是否違法，否則倘謂行 政處分一旦作成後法院即須尊重而無從加以審查，爾後所謂公務員違法執行職務 之情形將不復存在。更何況行政行為種類繁多，並非僅止於作成行政處分的情形 下方有圖利之可能，其他包括行政契約、事實行為及行政執行等均可能分別成為 公務員圖利罪評價對象，是上開論者徒以行政處分對刑事法院有無拘束力一節作 為討論依據，不免有失周全。
舉例言之，欲享有華僑回國投資條例（現已廢止）之優惠者，首應具備華僑 身分，而有關華僑身分認定應由僑務主管機關為之，經認定為華僑者，其他機關 或法院均應接受此項確認事實，如投資主管機關依據上述條例規定核准申請回國 投資之案件時，此項關於華僑身分即為核准處分構成要件事實之一部分252。然若 檢察官偵查後發現僑務機對於認定民眾A是否具有華僑身分之審查過程顯有違 法圖利情事而據以起訴，法院即應審酌承辦公務員於該項身分認定過程是否確有 違背職務而作出違法認定，此際根本與行政處分對其他機關或法院是否具有拘束 力一節無涉253。
當釐清行政裁量與司法審查權限之相互關係後，即可清楚辨明在公務員圖利 罪評價過程中，斷不容許公務員泛以行政裁量為由而逕行阻卻本罪之成立，法院 仍應逐案審查公務員在實施行政裁量之過程有無違背具體職務內容情事。於此或 可參看歷來審判實務所採取之主要意見為何：
１、最高法院 83 年度台上字第 2654 號判決要旨
按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不
251 吳庚，同註 244，頁 379。
252 本案例係摘錄自吳庚，同註 244，頁 379。
253 類似情況亦如：交通警察甲於民眾乙、丙所發生之交通事故中，明知乙所實施酒精呼氣濃度
253 類似情況亦如：交通警察甲於民眾乙、丙所發生之交通事故中，明知乙所實施酒精呼氣濃度