第一目 修正前圖利罪應係舉動犯之規定
參諸修正前刑法第 131 條僅規定：「公務員對於主管或監督之事務，直接或 間接圖利」，而未設有處罰未遂犯之明文，以致針對刑法公務員圖利罪究竟屬於
「舉動犯」或「結果犯」，即有下列二種不同見解：
條解為「舉動犯」，將使貪污治罪條例與刑法圖利罪形成單純僅為羅織 公務員入罪之刑罰工具。一方面先以貪污治罪條例加以檢驗，如有得利 時，即適用該條例論處；如未得利，則退而改採該條例第 6 條第 2 項未 遂犯或刑法第 131 條加以論罪。此等操作方式將使得刑法圖利罪成為貪 污治罪條例之截阻要件（或稱為概括構成要件），而非一般性規定。
前述採取「結果犯」見解者確有其獨到之處。畢竟倘若依循審判實務向來論 罪模式，一旦將修正前刑法公務員圖利罪另行解為舉動犯之規定，將因其與修正 前貪污治罪條例第 6 條規範對象、行為模式俱不相同，恐使傳統學說及實務多數 見解認為貪污治罪條例與刑法之圖利罪彼此間具有「特別法與普通法」關係之論 證依據出現動搖（雖然我國審判實務似乎從未意識到此項問題之存在），亦將使 圖利罪處罰基礎究為「圖利行為本身」或「一定結果之發生」一節，在刑法與貪 污治罪條例二者間產生矛盾。又承前所述，公務員圖利罪與收受賄賂罪不同者在 於圖利罪行為人並未藉由違背職務行為而獲取具有對價關係之不法利益，故恐難 徒以公務員本身或第三人（此時尚包括圖利國庫）獲有利益之客觀事實，即遽認 已對本罪保護法益有所侵害，更無預先假設損害內容之必要。據此觀之，針對修 正前刑法公務員圖利罪似乎著實欠缺將其解釋為「舉動犯」規定之合理基礎。
然本文就此仍認應將修正前刑法公務員圖利罪定性為「舉動犯」之處罰規 定，茲分述理由如下：
法律效果係附隨於行為不法內涵之初步評價結果，例如同屬未經本人同意而 擅自取得他人物品之舉，隨諸行為手段不法內涵之差異，即各有竊盜、搶奪 或強盜罪之分。而刑法評價對象除須考慮客觀行為對於法益造成侵害強弱程 度外，亦包括行為人主觀之不法意思。是倘將公務員圖利罪與一般財產犯罪 並列比較，藉此論斷公務員圖利罪法定刑是否過高，進而質疑本罪顯然逾越 舉動犯原本應有之法律效果，此一推論過程恐非合理。首先，公務員圖利罪 本質上應屬公務員瀆職類型之犯罪，所保護者為超個人法益（或謂國家法 益，惟其真正內涵為何尚有爭論，詳見第肆章第五節所述），要與一般財產 犯罪保護對象為個人財產不受任意侵害之情形有別。是若以行為人具有公務 員身分，且違反職務應遵守規範作為加重處罰依據，邏輯上並無失當之虞，
此觀諸刑法第 134 條（非純粹瀆職罪）及第 336 條第 1 項（公務侵占罪）規 定即明。因此前述主張應屬結果犯者，其所提出假設之前提實不無瑕疵。
又舉動犯（行為犯）僅須行為人單純實現構成要件所描述之行為，無待任何 結果發生即足以成立既遂犯罪（例如：通姦、無故侵入住宅、重婚等），此
等犯罪類型乃由立法者預設可能造成之損害內容，遂無庸再逐案證明構成要
項正確前提？倘觀乎該條例所定其他貪污犯罪，例如：侵占公用或公有器材財物 罪（第 4 條第 1 項第 1 款）、要求賄賂罪（第 4 條第 1 項第 5 款、第 5 條第 1 項 第 3 款）、意圖得利抑留不發職務上應發之財物罪（第 6 條第 1 項第 1 款）與侵 占職務上持有之非公用私有器材財物罪（第 6 條第 1 項第 3 款）等，論理上實難 遽將該等犯罪均解釋為結果犯，顯見貪污治罪條例並未全然排除結果犯以外之處 罰類型。因此前述乙說所假設「貪污治罪條例中所定圖利罪應屬結果犯」之前提，
恐有未盡周延之處。準此，本文認為無論係修正前刑法第 131 條或修正前貪污治 罪條例第 6 條第 4、5 款之公務員圖利罪，均宜將其解釋為具有舉動犯之性質，
然同時亦應承認由於立法技術未臻完善之故，以致產生不同解讀結果。故正確作 法應係考慮在舉動犯立法模式下，增列行為人不法主觀意思之構成要件要素，方 能彰顯該罪不法內涵，藉以釐清可能發生之爭議，而此節厥為我國審判實務歷來 亟欲透過司法解釋途徑所嘗試解決之問題所在。
第二目 修正後圖利罪改採結果犯立法模式
承前所述，無論刑法或貪污治罪條例修正後關於公務員圖利罪均增訂了「因 而獲得利益」之要件，故論者咸認修正後圖利罪性質要屬「結果犯」無疑，亦即 將犯罪結果設定在「實際獲利」上，我國審判實務意見亦從之89。
依據法務部所公布修正說明，修正公務員圖利罪為結果犯之目的雖在於「使 構成要件更加具體明確，俾使公務員易於瞭解遵循」，然本文認為就此應先釐清 一項觀念，倘若立法者欲使某類犯罪處罰範圍更加明確化，其方式當係先行釐清 該項犯罪處罰目的（非難對象係行為本身或兼及其所造成之結果）與所欲保護法 益究係為何，進而正確地設定處罰範圍（是否將處罰範圍前置化或設立未遂犯之 處罰）。故增列犯罪構成要件要素之舉或可列為選項之一，惟絕非最有效、直接 之手段，有時候增列多餘構成要件之結果，不但無助於釐清問題，亦可能在將來 衍生出更多爭議。
承前所述，修正前刑法公務員圖利罪所產生之缺漏並非錯誤地將該罪設定為 舉動犯，而係將該罪視為舉動犯之同時、似乎欠缺對於行為人主觀不法意圖之界
89 最高法院 92 年度台上字第 6071 號判決要旨。
定。或許由於以往檢察機關在此類案件偵辦過程中，對於此一主觀要件認定程度 較為寬泛，致使公務員普遍產生倘若渠等偶有圖利民眾之事實、未來極可能將面 臨遭以圖利罪起訴之錯誤印象。然依據最高法院歷來所闡述意見可知，審判實務 對於圖利行為尚須結合行為人主觀不法意思方始成罪之基本立場並未鬆動，所慮 者不過係法院在審理過程中產生心證程度強弱之差異而已。因此法務部選擇將刑 法公務員圖利罪修正為結果犯之舉，固無不當，畢竟此乃刑事政策之選擇，然其 間過程恐係未能真正認清本罪疑義所在。
又依本文前揭對於公務員圖利罪修正過程之觀察，一旦該罪修正為結果犯 後，評價重點顯然將由公務員違背職務行為（瀆職）本身、轉為對於是否藉此行 為獲取不正利益之認定，此情佐以本罪併同刪除處罰未遂犯一節即明。惟此舉是 否將造成公務員圖利罪定位上之混淆，或是得以重新為本罪作出正確定位，無疑 將隨諸論者針對本罪應屬結果犯或舉動犯所採行不同立場而異其結論。本文基於 前述認為公務員圖利罪在體系上宜定性為公務員瀆職犯罪之一貫立場，乃認本罪 修正結果恐將失卻其處罰公務員違背職務行為之實質意義。
針對此項立法政策決定是否正確，迄今尚無定論。但似乎隱約傳達出某種觀 點：亦即公務員單純違反法令之行為，並非必然均須以刑罰（尤其是重刑）相繩，
至少在沒有任何人藉此獲得利益之情形下，國家應無援用刑法予以處罰之必要。
此一看法或可某程度有助於釐清針對公務員不當或違法行為之刑事處罰與行政 懲戒兩者界限所在，應值贊同。但假設面對「公務員單純違背職務、但未使他人 獲利」及「公務員意圖使他人獲取不法利益而實施故意違背職務之行為，但終究 未能發生得利結果」之不同情形，客觀上固然均未發生圖利結果，惟二者間不法 程度是否必然相同以及應否作出一致性評價，即有待商榷。由是可知，縱然將公 務員圖利罪之性質改為結果犯，猶非可徹底解決本罪真正問題所在，故仍須借重 其他構成要件合併予以觀察、適用，方有助於釐清本罪之爭議。
第六節 圖利罪與身分關係
蓋以公務員圖利罪條文乃明定為「『公務員』對於主管或所監督之事務、直 接或間接圖取不法利益」，而有關公務員定義則須本諸同法第 10 條第 2 項予以解
釋適用，故一般人倘不具公務員身分者，實無由成立該等犯罪，是以關於圖利罪 性質上要屬公務員職務犯罪，且為純正身分犯90一節，當無歧見。
第一目 公務員與不具公務員身分之人得否成立共同正犯
在公務員不法圖利他人之案件審理過程中，法院必須對公務員本身與被圖利 者雙方之犯罪事實與計畫加以釐清；其中單就公務員方面言之，或係針對公務員 圖利自己之案件，亦可能涉及不具公務員身分之人偕同參與犯罪的情況。因此一 旦確定有多數人共同參與犯罪之際，法院即必須處理純正身分犯與其共同正犯、
教唆犯及幫助犯等法律適用關係。
由於公務員圖利罪屬於純正身分犯規定，是當共同實施犯罪之人均具有公務 員身分時，除可依其參與程度分別論以教唆犯或幫助犯外，亦得成立共同正犯，
此節當無異論。茲有疑義者乃係當公務員與其他不具公務員身分之人彼此間共同 基於不法圖利之犯意聯絡，進而分擔實施構成要件行為之情形，此際渠等得否一 併論以公務員圖利罪之共同正犯？換言之，法院即須面對「在身分犯之犯罪類型 中，具有特定身分之人得否與無特定身分之人成立共同正犯？」之傳統爭議問
此節當無異論。茲有疑義者乃係當公務員與其他不具公務員身分之人彼此間共同 基於不法圖利之犯意聯絡，進而分擔實施構成要件行為之情形，此際渠等得否一 併論以公務員圖利罪之共同正犯？換言之，法院即須面對「在身分犯之犯罪類型 中，具有特定身分之人得否與無特定身分之人成立共同正犯？」之傳統爭議問