第一目 刑法圖利罪從部分架空變成完全架空
隨諸前述貪污治罪條例等特別刑法先後制訂實施，乍見之下有關公務員圖利 罪似乎再無庸適用刑法第 131 條之規定。然最高法院以往針對此節乃進一步採取 將「瀆職」與「貪污」作為特別刑法與普通刑法所規定圖利罪區分界限之意見，
遂以 31 年上字第 831 號判例闡釋認為：「刑法第 131 條第 1 項之圖利罪，係注重 處罰瀆職，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該條項罪名，至懲治貪污暫行 條例第 3 條第 1 項第 2 款之圖利罪，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其 圖利國庫者，則不包括在內。是兩法條之罪，其範圍不盡相同，因之懲治貪污暫 行條例施行後，刑法第 131 條第 1 項之規定，並非完全停止其效力」225。自此以 降，有關修正前刑法第 131 條及貪污治罪條例第 6 條適用範圍即須以「圖利對象」
作為區分標準，倘行為人圖利對象為「私人（包括自己及第三人）226」者，依特 別法優於普通法之原則，法院應優先適用貪污治罪條例第 6 條；又如圖利對象為
「國庫」者，此際法院僅得依修正前刑法第 131 條論罪科刑，要非可逕自適用貪
225 本則判例於 91 年 8 月 13 日經最高法院 91 年度第 11 次刑事庭會議決議不再援用，並於 91 年 9 月 13 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（91）台資字第 00591 號公告之。其不再援用理由為：「刑法第 131 條第 1 項及貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款、第 5 款之圖利罪已修正均以『圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益』為構成要件 之一，判例見解已與現行法之規定不合。」
226 最高法院 87 年度台上字第 3972 號判決要旨。
污治罪條例第 6 條規定。換言之，修正前刑法第 131 條公務員圖利罪在司法實務
透過圖表 18 所示比較結果可知，修正前貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款 相較於修正前刑法第 131 條，所差異者僅在於「是否圖私人不法利益」，以及該 條例第 6 條第 2 項乃針對同條 1 項第 4 款所示情形設有未遂犯之處罰等節。然前 開規定自修正後非僅構成要件完全相同，甚而貪污治罪條例第 6 條第 2 項亦一併 刪除原本處罰第 6 條 1 項第 4 款未遂犯之情形。其次，鑑於我國刑法自 95 年 7 月 1 日起針對刑法第 10 條第 2 項所稱「公務員」定義業已修正227，且與貪污治 罪條例原定適用對象228不無扞挌之處，為避免刑法修正後因公務員認定範圍縮 小，進而衍生前開二部法律彼此關於行為主體認定及適用上之爭議，貪污治罪條 例嗣於民國 95 年 5 月 30 日修正同條例第 2 條為：「公務員犯本條例之罪者，依 本條例處斷」，且該條立法理由亦明確指出：「配合刑法有關公務員定義規定之修 正，酌修本條」，故前述疑義當不復存在，是以現行刑法第 131 條與貪污治罪條 例第 6 條第 1 項第 4 款規定併列比較，可知刑法第 131 條構成要件自此業與貪污 治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款內容全然一致，差別之處僅在於刑度而已（此部分 比較請參見本節第二目所述）。
因此無論係對於法條競合係採取特別法優於普通法229，抑或審判實務向來所 主張重法優於輕法之立場，刑法第 131 條現時將無異形同被架空，爾後再無援引 適用之餘地，所剩餘者不過僅在於維持公務員圖利罪在普通刑法之地位而已。
第二目 重刑立法模式之反思
蓋刑罰乃係針對犯罪行為所賦予之法律效果，也是最嚴厲的法律制裁手段，
故無論吾人對於刑罰意義與目的究係採取應報理論或預防理論之立場，均須肯認 刑罰本質上著實具有相當程度之嚴厲性與強制性，無怪乎立法者往往習於使用刑 罰作為強制受規範者遵守法律規定之威嚇手段。然應予說明者，刑罰固然係以處
227 我國刑法於 94 年 2 月 2 日針對刑法諸多條文進行大幅翻修、並自 95 年 7 月 1 日起施行，其 中第 10 條第 2 項乃將「公務員」定義改為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者。」
228 修正前貪污治罪條例第 2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例 處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」
229 中央法規標準法第 16 條：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適 用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」
罰犯罪為其對象，但也同樣是一種痛苦、剝奪人民基本權利的殘酷手段，是當立 法者對於某類犯罪行為採取重罰措施之際，仍須同時考慮該項手段是否業已逾越 比例原則，進而對受處罰者之財產權（罰金刑與沒收）、自由權（拘役或有期徒 刑）甚至是生命權（死刑）等基本權造成不當且過度侵害。從而不僅在法律執行 面應責成法官對於有罪案件必須確實依據個案不同情況而為適當刑罰之量定，另 在立法決定層面上，更要求立法者在制訂刑事法律過程中，針對個別犯罪類型必 須使不法行為與其刑罰效果得以相互對稱，要非單方面刻意強調重刑威嚇作用，
以免忽視刑法所應具備預防及教化等其他功能。
是以法定刑輕重不能僅任憑立法者恣意或單純係為處罰而處罰，亦不宜僅因 政策性決定而任意動用重刑規範。因此刑罰種類及效果之取決，首應回歸法益之 基礎加以思考，依據法律所欲保護價值的輕重關係，賦予保護必要之優先性；進 而依據各類侵害行為不法內涵及對法益造成侵害程度之強弱，藉以決定應有的法 律刑罰內容，如此方能避免刑罰輕重失衡之不當結果。
誠如前述，刑法第 131 條規定內容業與貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款全 然一致，甚至貪污治罪條例第 6 條第 1 項更多出第 5 款所列「對於非主管或監督 之事務利用職權機會或身分」之圖利犯罪類型，有鑑於貪污治罪條例性質上屬於 刑法之特別法，且依該條例第 1 條即明白指出立法目的在於「嚴懲貪污、澄清吏 治」，故其法定刑度均遠較刑法為重。是當我國法制普遍崇尚以特別刑法作為加 重處罰依據的基本態度不變之情況下，將可預見刑法第 131 條無異於被完全凍 結，縱然該條修正後象徵性地將併科罰金數額提高為 7 萬元以下，但相較於貪污 治罪條例第 6 條所定「得併科新台幣 3 千萬元以下罰金」而言，仍僅係聊備一格。
面對此一情況，該直接檢討的或許不是刑法公務員圖利罪刑度是否過輕，反應促 使吾人嘗試去思考：當貪污治罪條例歷來所賦予重刑之法律效果事實上並不足以 有效遏止貪污犯罪時，則透過該條例加重法定刑之實質意義究係為何？
茲將貪污治罪條例所規範主要貪瀆犯罪類型（分別以公務員圖利罪、對於職 務上行為收受賄賂罪及違背職務收受賄賂罪三者作為比較對象）之法定刑分別與 我國刑法及日本刑法相關規定並列觀察（參見以下圖表 19 所示），可知相較於普 通刑法而言，貪污治罪條例不僅分別提高自由刑上、下限，更大幅增加併科罰金
數額。惟若與日本刑法相比，除該國並未設有類似公務員圖利罪相關規定可供比
之法定刑度（二者自由刑雖屬相同，但強盜罪並未設有罰金刑），是否確有其必 要性及合理性？次者，倘若不問犯罪情節輕重均須一律科予「5 年以上有期徒刑」
之重刑，對於不法圖利數額較低之行為人而言顯屬過苛。另縱依同條例第 12 條 規定犯罪情節輕微而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣 5 萬元以下者，依 法須減輕其刑，但參以刑法第 66 條規定至多僅得減輕二分之一（亦即得減為 2 年 6 月以上有期徒刑），況上開規定雖明文限定以「5 萬元」作為判斷減輕與否 之標準，卻始終無法合理解釋何以一旦行為人所獲利益超過 5 萬元（可能僅為 6 萬元、7 萬元不等），即須一舉提高法定刑至 5 年以上有期徒刑？
再者，貪污治罪條例所定公務員圖利罪法定刑種類乃包括有期徒刑（自由刑）
與併科罰金（財產刑），惟另觀同條例第 10 條規定必須追繳行為人犯罪所得財 物，如全部或一部無法追繳時，則應追徵其價額或以其財產抵償之231，此舉理論 上當足以適度發揮遏止行為人藉由違背職務行為圖得不法利益之效果，然立法者 除提高本罪自由刑範圍外，更明定得再併科高額罰金，實不免或有對行為人財產 權造成過度侵害之虞。另就法律執行實務面加以觀察，該罪併科罰金數額最高雖 可高達新台幣 3 千萬元，形式上似乎頗具嚴懲效果，然參酌刑法第 42 條第 3 項 規定易服勞役最高以新台幣 3000 元折算 1 日、且期限不得逾 1 年，據此計算罰 金數額若超過 108 萬元（3000 元×30 日×12 月＝1080000 元）者，該項處罰邊際 效益已達極限，對受刑人而言事實上亦不具任何意義，由此可知貪污治罪條例條 文中雖明訂高額罰金，但結果無非徒具宣示意義，並未能確實發揮應有之處罰效 果，至於真正目的最終仍須透過上述沒收財物、追徵或財產抵償等從刑規定來加 以實踐。
若能反觀前述民國 43 年間立法院倡議廢止懲治貪污條例所列舉之理由，即 可發現立法者是時已明確體認若欲根絕不法貪污，決非徒以加重刑罰作為主要手
若能反觀前述民國 43 年間立法院倡議廢止懲治貪污條例所列舉之理由，即 可發現立法者是時已明確體認若欲根絕不法貪污，決非徒以加重刑罰作為主要手