相對於刑法第 131 條暨貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款所定公務員對於主 管或監督事務之圖利罪，貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款乃另行創設出我國刑 法從未加以規範之公務員圖利類型—對於非主管或監督之事務，利用職權機會或 身分圖利罪！
貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4、5 款雖分別規定「對於主管或監督之事務」
及「對於非主管或監督之事務」，然該等規定均係以「公務員」作為行為主體身 分之共同限制，繼而以圖利行為是否係基於「主管或監督事務」之特定關係所為 而異其處罰規定。換言之，貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款規定可謂係兼具「身 分」與「特定關係」之雙重限制，而同條項第 5 款則僅有「身分」之要求，然此 尚無礙二者均屬純正身分犯之認定。因此貪污治罪條例所定公務員圖利罪固隨諸 行為人是否「對於主管或監督事務」圖利而異其罪名，然該條例第 6 條第 1 項第 5 款相較於同條第 4 款規定而言，僅係欠缺「對於主管或監督之事務」特定主體 關係之限制，惟仍以行為人具備公務員身分為必要條件，由於不具公務員身分者 並無成立圖利罪之可能，故其與刑法第 134 條非純粹瀆職罪彼此存有本質上差 異，遂不得逕將該規定錯誤解讀為公務員利用身分犯罪之不純正身分犯規定。
次者，依據審判實務對該款其中「利用職務之機會或身分」構成要件所作解 釋，乃認為利用身分圖利者，係以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響 力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉 影響之機會而據以圖利，即屬相當；又所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉 影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無 監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人身分及其行為，或憑藉其身分 之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而
有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言232。換言之，即強調行為人雖無直接 實施或執行某特定事務之權限，但對該特定事務仍有一定影響力且藉此圖利者，
即應論以本款之罪。然前開說明看似業已對此項要件作出具體闡釋，但實際上仍 未能解決本罪無法避免之盲點所在，容待本文逐一分析說明如下。
第一目 利用職權機會或身分圖利是否為獨立處罰規範
首應分析者，乃係對於非主管或監督事務利用職權機會或身分之圖利罪，可 否獨立於刑法第 131 條暨貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款所定對於主管或監督 事務圖利罪之外而單獨成罪？本文提出此一疑問基礎在於：公務員圖利罪原則上 必須以公務員實施違背職務行為作為評價基礎，迭如前述，然觀乎上述利用職權 機會或身分圖利罪之適用前提業已明示係「對於非主管或監督之事務」所為，顯 與執行公務所衍生利益並不具備直接關連性。更何況行為人既未負責執行任何法 定職務，理論上亦無所謂與執行主管或監督事務具有直接關係之法令規章可資遵 循，實際上所援用者不過僅為抽象性道德規範而已，以致無從出現違背職務之情 形。因此貪污治罪條例於第 6 條第 1 項第 5 款條文雖同樣使用「明知違背法令」
一語，但邏輯上恐非針對該等利用職權機會或身分之行為人，當係由實際執行直 接導致利益發生之公務員的角度加以詮釋，方屬合理。
次者，本罪行為人僅係利用個人職務機會或身分，客觀上並未實施違背職務 行為，是若仍將此舉視為瀆職行為，實不免流於牽強。又理論上既無可能省卻提 供特定利益之行政行為、直接透過該項職務機會或身分而圖利自己或他人，故本 罪規範架構應理解為「行為人即公務員甲利用個人職務機會或身分，促使或影響 具有法定職務之公務員乙實施違背職務行為，因而藉此圖利甲本身或其他第三 人」，據此將可能出現二種狀況：
若公務員乙最終並未實施違背職務行為，則公務員甲或其他第三人縱然藉此 獲有利益，亦係出於公務員乙合法執行職務所衍生之結果，故公務員甲雖係 利用其職務機會或身分促使公務員乙發動實施其職務上應為之行為，仍難遽 謂該利益有何不法可言。
設若公務員乙確因受到公務員甲之影響以致實施違背職務行為，進而使行為 人甲或其他第三人獲得利益，是因該項利益既係源於公務員違背職務行為所
232 最高法院 96 年度台上字第 638 號判決要旨。
衍生，原則上自當符合公務員圖利罪之非難基礎。
由此可知，利用職權機會或身分圖利罪性質上當須附麗在刑法第 131 條暨貪 污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款對於主管或監督事務圖利罪之上始得成立，要非 可成為獨立處罰規範，自不待言。
既然如此，相對於實際從事違背職務行為之公務員乙而言，本罪行為人即公 務員甲無疑將成為公務員乙對於主管或監督事務圖利罪之犯罪過程參與者，因此 理論上必須依其是否具有共同犯意聯絡及參與程度強弱，憑此區分屬於共同正犯 或其他共犯（包括教唆犯及幫助犯）。倘以前述狀況為例，設若公務員乙原本 並無不法圖利他人之意思，乃係受公務員甲影響後方始起意為之者，此時公務員 甲應論以主管或監督事務圖利罪之教唆犯；又如公務員乙原本即有圖利公務員甲 或其他第三人之意思，縱使公務員甲並不具有「主管或監督事務」之特定關係，
仍應依據個案情況考慮成立共同正犯（假設採取審判實務認為不具身分之人亦可 成立純正身分犯的共同正犯之見解）或幫助犯為當。
由是可知，所謂公務員利用職權機會或身分圖利罪性質上既非獨立刑罰規 範，該罪行為人本身亦可依據對於其他公務員所實施主管或監督事務圖利罪之參 與程度而作出適當評價，如此足堪維持瀆職犯罪體系中有關違背職務內容之基本 原則不受破壞，故實無將本罪單獨予以明文處罰之必要。
第二目 「利用職務機會或身分」與「主管或監督事務」難以區分
次者，值得討論的是前述實務意見所主張「影響力」之依據究竟為何？是否 得以憑為公務員圖利罪之非難對象？由條文上來看，可以體會出立法者似乎為避 免此項犯罪與公務員瀆職犯罪體系全然脫節，遂有意藉由「利用職務機會或身分」
來作為連結因素，使行為人從形式上看來仍然具備瀆職外觀，企圖讓本罪取得合 理規範基礎。倘若暫不論前述有關本罪事實上並不具獨立性之批判意見，本文以 為上開想法之出發點誠屬正確，然若由此立場出發，則有關利用職務機會或身分 在認定上即不得漫無節制地加以擴張，至少必須限縮在與所涉及法定職務內容具 有相當關連性者為限，否則現實生活中舉凡朋友親誼、同事部屬、人情世故或礙 於情面等諸多情形，將無一不可由行為人利用作為發揮影響力之憑藉。
一旦必須適度限制利用職務機會或身分之解釋內容，勢將伴隨產生「利用職
議員身分固無個人單獨決定權限，但仍不無可藉具其議員身分以影響決議、
甚至政府施政之決策。原判決未究明及此，徒憑台灣省諮議會各函，遽以認 定被告陳超明當時雖係台灣省議會議員並擔任民政委員會委員，惟其對於各 項議案之編製及議案通過後之執行，並無監督之權，要求省衛生處更改保健 手冊投標規格，亦非省議員職務上之行為等由，遽為上開認定，自欠允洽。
細繹上述案例，即可發現該等判決所持意見乃肇因於最高法院始終主張所謂 主管或監督事務必須排除多數人共同決議之情形，以致認為必須改依貪污治罪條 例第 6 條第 1 項第 5 款規定加以處罰。惟若參酌本文第肆章第一節所述，共同議 決與否僅係公務員執行職務方式之選擇，要無從變更主管或監督事務本質，故討 論重點應側重在行為人實施該等違背職務行為與所獲利益彼此間是否具有因果 關係之判斷，否則倘若僅以貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款對於主管或監督事 務圖利罪適用上或有窒礙之處，即率爾曲解同條項第 5 款利用職務機會或身分圖 利罪之解釋範圍，無疑係任意變相擴張公務員圖利罪原本對於因果關係之正確認 定，反有擅行入人於罪之不當。
但無論如何，透過上述案例當可得知「利用職務機會或身分」與「主管或監 督之事務」二者確實存有難以區分之困擾。倘若針對主管或監督事務採取較為嚴 格之解釋態度，勢將擴大利用職務機會或身分之適用範圍；惟如過於擴張解釋主 管或監督事務內涵，亦促使利用職務機會或身分在概念上近乎等同於主管或監督 事務一語，如此再無區分實益。此外本罪既已限定所獲利益並非行為人主管或監 督事務所衍生，惟在構成要件要素中卻又明定行為人必須利用「職權機會」，故 法院將如何在非屬行為人主管或監督事務中「發掘」出其職權內容所在，進而區 辨「職務」與「職權機會」彼此差異為何？恐將陷入循環論證之泥沼。可見貪污 治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款選擇將「利用職權機會或身分」單獨設立處罰規範
但無論如何，透過上述案例當可得知「利用職務機會或身分」與「主管或監 督之事務」二者確實存有難以區分之困擾。倘若針對主管或監督事務採取較為嚴 格之解釋態度，勢將擴大利用職務機會或身分之適用範圍；惟如過於擴張解釋主 管或監督事務內涵，亦促使利用職務機會或身分在概念上近乎等同於主管或監督 事務一語，如此再無區分實益。此外本罪既已限定所獲利益並非行為人主管或監 督事務所衍生，惟在構成要件要素中卻又明定行為人必須利用「職權機會」，故 法院將如何在非屬行為人主管或監督事務中「發掘」出其職權內容所在，進而區 辨「職務」與「職權機會」彼此差異為何？恐將陷入循環論證之泥沼。可見貪污 治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款選擇將「利用職權機會或身分」單獨設立處罰規範