第一目 對於所謂「明知違背法令」
由於現行公務員圖利罪針對主觀構成要件部分乃增訂「明知違背法令」，且 修正理由第 3 點亦直指：「配合刑法第 213 條亦以公務員明知為要件，而於圖利 罪增列以明知違背法令為犯罪之主觀要件」等語，故我國實務向來均毫無疑問地 逕將其以主觀構成要件要素視之。然本文先前已再三強調，公務員圖利罪原則上 必須透過客觀之違背職務行為或主觀不法意圖來限定其不法內涵，然觀乎現行條 文對於何謂「違背職務行為」一節始終付之闕如。因此本文以下擬跳脫現有條文 架構、嘗試將「明知違背法令」一詞重新加以定位，進而藉由不同角度來觀察公 務員圖利罪應有之面貌。
壹、明知違背法令之範疇
修正公務員圖利罪所產生重大變革之一，即在於條文明定須以「明知違背法 令」作為主觀構成要件要素，本罪修正理由第 2 點亦說明：「前項所稱『違背法 令』，『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治 規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定」， 可見修正目的顯然認為公務員單純違反僅具內部效力之行政規則或契約條款，應 屬行政責任範圍，遂予排除在公務員圖利罪處罰範圍之外171。然若暫不考慮立法 者一方面雖試圖限縮公務員圖利罪處罰範圍，另一方面卻又同時維持貪污治罪條
171 同註 20，頁 3。
例第 6 條第 1 項第 5 款對於非主管或監督事務利用職權機會或身分圖利罪之處 罰，其基本立場有無相互矛盾之批評外，本文想要探究者，乃係此一修正方向得 否適切地達成立法者所預設限縮本罪處罰範圍之目的？
理論上來說，立法者既選擇以「違背法令」作為公務員圖利罪之構成要件，
則針對此項要件解釋上自應以切合本罪處罰內容者為限，要非可泛稱所有違背法 令行為均屬本罪所欲規範之對象。然縱使排除公務員單純違反行政規則之不法情 形，猶須進一步審視行為人所違反之「法令」內容究竟意指為何，以及是否包括 僅具抽象意義之法律規範在內？
針對此節最高法院所持意見顯然未臻一致。有判決認為違背法令範圍並不以 具體法規內容為限，諸如公務員服務法172或宣誓條例173等有關公務員執行職務之 抽象規範，均得援為公務員職務上應遵守之法令，甚有進一步詳述公務員服務法 第 6 條：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之 機會，加損害於他人」乃係公務員圖利罪中用以判斷違背法令與否之依據，法院 應依行為人究係「假借權力」或「利用職務上之機會」而分別適用貪污治罪條例 第 6 條第 1 項第 4 款（條文內容等同刑法第 131 條）或第 5 款之罪174，故認為倘 行為人違背此等有關公務員執行職務所應遵守之抽象規範者，仍應該當違背法令 之要件。然另有判決則採取相反意見，認為所謂違背法令應以與執行職務有直接 關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定屬於道德性、抽象性義務等法令均 不屬之，否則無異與修法在於限縮圖利罪適用範圍之旨趣相悖175。
就此本文爰認應採後者見解方屬正確。蓋以公務員服務法或其他針對公務員 執行職務所應遵守之抽象規範（例如：法官守則），制訂目的乃係基於特別權力 關係架構下，由國家廣泛宣示採為一般公務員執行公務之訓示規定，縱有違反，
猶須依其不法內涵之高低強弱，藉以判斷應採取行政不法或刑事不法之處罰方 式，究非可率爾將其視為刑事犯罪行為，否則將有漫無限制擴張刑事處罰範圍之 虞，更難謂與犯罪構成要件明確性之要求相符。況且若無具體職務規範憑為個案
172 同註 153，另可參見最高法院 95 年度台上字第 2514 號判決要旨。
173 最高法院 92 年度台上字第 522 號判決要旨。
174 最高法院 93 年度台上字第 4499 號判決要旨。
175 最高法院刑事 96 年度台上字第 355 號、第 1252 號及第 2069 號判決要旨。
中判斷公務員違背法令與否之準據，亦難徒憑公務員違反前述抽象義務之舉，即 遽予將其劃歸公務員瀆職犯罪之列。
貳、「明知違背法令」乃係違背職務行為之錯置
承前所述，既然「違背法令」一詞在解釋上必須與職務行為具有直接關連性 者為限，是倘公務員明知違背法令猶執意為之，透過客觀面加以觀察即為違背職 務行為，故二者實具有一體兩面關係。再者，若將公務員圖利罪與其他瀆職犯罪 併列以觀，即可發現本罪顯然採行不同規範模式，此乃源於本罪選擇將瀆職罪之 重點—「違背職務」列為主觀要件、而非以客觀要件來加以評價，如此除使得「違 背職務行為」一節完全未能透過條文內容加以確認外，亦將混淆對於「圖利」一 語本質上應屬於特別主觀構成要件之認識。
至於本罪修正理由第 3 點固謂本罪規範方式係考量「配合刑法第 213 條亦以 公務員明知為要件，而於圖利罪增列以明知違背法令為犯罪之主觀要件」云云，
然細繹此一理由似乎顯得似是而非。蓋刑法第 213 條公務員登載不實罪乃係實質 偽造之偽造文書罪，以公務員負有審查義務為前提，換言之，該項規定責令公務 員負有審查內容且據實填載文書之義務，若有違反將同屬公務員違背職務義務之 行為，故該罪性質上仍屬於廣義公務員瀆職罪，處罰對象亦僅針對公務員填載不 實文書之行為。因此該罪所稱「明知」乃指公務員須對文書內容不實有所認識、
猶仍予以填載之行為須有直接故意者為限，亦即對違背職務行為採取較為限縮立 場，排除了間接故意成立可能性，要非如同公務員圖利罪僅空言泛稱「明知違背 法令」，反倒欠缺明確具體違背職務行為之規範方式所能比擬，故現行公務員圖 利罪如此立法恐淪為畫虎不成反類犬之譏。
職是，透過本章第二節第三目對於公務員圖利罪評價重點之分析，當可清楚 認知本罪非難對象應係公務員「意圖使自己或其他私人獲得不法利益」再加上「違 背職務行為」，至於獲得利益與否僅為單純客觀事實，其不法內涵仍必須透過行 為人「主觀不法意圖」或「違背職務行為」加以彰顯。又承前所述，本罪乃應將
「圖利」一語正確理解為行為人主觀不法意圖之要件，況且縱使行為人主觀上具 有違背法令之故意，仍未可逕與「意圖與使自己或他人獲取不法利益」劃上等號
（此部分涉及不法利益之認定，詳見本章第三節所述），由此可見現行公務員圖 利罪中「明知違背法令」顯然係將原本瀆職罪中所要求之違背職務行為誤列為主 觀構成要件要素，以致衍生出對於本罪理解上之諸多錯誤與爭議。
第二目 不法得利之意圖
藉由前述分析且綜合本章第二節所為論述，單純依據公務員圖利罪條文結構 觀之，雖未明文言及行為人須有為自己或他人牟取利益之意思，然論者多數均肯 認行為人於實施圖利行為之際、主觀上仍須對於為自己或他人圖得不法利益之情 有所認識。據此可知現行公務員圖利罪條文結構內容實與該罪規範目的出現嚴重 背離，以致審判實務在適用及解釋上往往出現諸多疑義，甚至有謂本罪主觀構成 要件乃同時包括「明知違背法令」及「圖利自己或他人之故意」二者176云云。故 條文中所稱「明知違背法令」實應正確理解為「違背職務行為」，因而屬於客觀 構成要要件要素中「行為」之規範。至於以往在語義上容易使人誤認為構成要件 行為之「圖利」一詞，則宜定性為特別主觀構成要件要素，如此方能有助於釐清 本罪應有之架構。
其次，由於公務員圖利罪要非如同其他瀆職犯罪均設有明確職務內容可資審 認，是倘將本罪逕予適用在行為人單純實施違背職務行為之情形，非但無法具體 彰顯其不法內涵高低，更未能合理解釋行政不法與刑事不法彼此應有之界限何 在，即必須一律針對此等行為賦予與一般瀆職犯罪（例如：刑法第 124 條枉法裁 判罪、第 125 條濫權追訴罪或第 126 條凌虐人犯罪）同為「1 年以上、7 年以下 有期徒刑」之刑度？
職是，針對本罪主觀構成要件要素部分，除一般犯罪類型所須具備之構成要 件故意外，自宜將「圖利」解釋為特別主觀構成要件要素，使本罪成為意圖犯類 型。又鑑於縱使同屬違背職務進而使自己或他人藉此得利，依據獲利內容究竟屬 於合法利益或不法利益、二者在法律評價上仍宜有所區分，未可一概而論，因此 本罪主觀要件部分乃應明定為「意圖使自己或其他私人取得不法利益」，適足以 表彰行為人之不法意圖，使其與上述違背職務行為彼此相互結合，藉此充實公務
176 最高法院 94 年度台上字第 4772 號判決要旨。
員圖利罪應有之不法內涵。
第三目 客觀情狀認識之範圍 壹、不法意圖與故意之範疇
倘若採取本文前揭對於公務員圖利罪主觀構成要件所持論點，宜將行為人主 觀層面理解為「意圖為自己或其他私人取得不法利益」再加上「違背職務行為之 故意」，並由二者共同決定本罪不法內涵。又因意圖乃係具有目的之結果意思，
屬於「直接故意」之層升型態，解釋上至少須要求達到直接故意之程度，而不包 括間接故意之情形。準此，行為人針對本罪客觀情狀之認識，其中對於「違背職 務行為」要僅以一般構成要件故意即為已足，遂可包括直接與間接故意之情形，
屬於「直接故意」之層升型態，解釋上至少須要求達到直接故意之程度，而不包 括間接故意之情形。準此，行為人針對本罪客觀情狀之認識，其中對於「違背職 務行為」要僅以一般構成要件故意即為已足，遂可包括直接與間接故意之情形，