我國審判實務向來毫無疑問地認為公務員圖利罪係貪污治罪條例與其他公 務員瀆職罪之一般規定，必以行為人之圖利行為不合其他法律各該特別規定者，
始受本罪支配，倘其圖利行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規 定之罪論擬，無再適用本罪之餘地58。準此以觀，審判實務似乎認定公務員圖利 罪乃係公務員瀆職基本類型犯罪，亦即其他具體公務員瀆職犯罪之補充規定，唯 有當行為人未能該當其他罪名之際，始有本罪之適用。尤其在公務員收受賄賂案 件審理過程中，圖利罪往往成為最後處罰手段，一旦客觀證據無從證明公務員所 收取利益與其違背職務行為二者間存有對待給付關係，法院即須轉而審究行為人 違背職務之舉是否同時使自己或他人獲得利益等節，憑以決定是否變更起訴法條 而為審判。換言之，最高法院似乎認為公務員圖利罪中所謂「不法利益」亦應包 括「收受賄賂」在內59。
茲應敘明者，法規競合中所謂「補充關係」乃係用以解讀、說明主要與次要 刑罰規定間互補關係與作用，也就是說次要規定僅具輔助適用性質，當某一行為 事實同時符合主要與次要規定時，即產生所謂「主要規定排除補充規定」之法規 競合現象。又在補充關係分類上，一般可分為「實質補充關係（或稱默示補充關 係）」及「形式補充關係（明示補充關係）」二種。前者係指當不同刑罰規定針對 同一法益設有不同程度之保護階段，且此等具有互補性質之規定可透過論理解釋 加以推知者即屬之，例如刑法第 271 條第 2 項「殺人未遂罪」之於同條第 1 項「殺 人既遂罪」，由於殺人既遂行為在論理上必然須經過殺人未遂階段，一旦該當殺 人既遂罪、此時殺人未遂之處罰規定即應自我排除適用。至於後者則指某一刑罰 規定明示自我排除適用、必須優先適用另一刑罰規定者，例如刑法第 134 條乃規 定：「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重 其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限」，此即為明 示自我排除適用可能之規定。是若公務員包庇他人涉犯賭博罪之情形，要因同法
58 最高法院 93 年度台上字第 5076 號判決要旨。
59 然最高法院 54 年度台上字第 795 號判決一反傳統多數見解，認為刑法收受賄賂罪與其他不正 利益及圖利罪，雖皆屬公務員關於財產上所犯之瀆職罪，但犯罪態樣既不相同，構成要件亦復 有異，自難混為一談，而應分別審究，方足以資認定，值得注意。
第 270 條業已設有特別加重其刑之明文，此際自應排除刑法第 134 條轉而適用第
61 就此亦有稱為「對價關係」。然此一名詞原文為「Gegenleistungsverhaltnis」，意指相對人給付 賄賂之目的係在於換取公務員實施特定行為之謂，要非以該項約定行為與賄賂二者間經濟價值
綜上所述，公務員圖利罪與收受賄賂罪二者在瀆職罪體系下組成架構固屬雷 同，然彼此間非僅存有本質上差異，規範內容亦難謂同一，當無可能逕以法規競 合中特別關係或補充關係視之。
首先，收受賄賂罪在邏輯上並無從當然包含公務員圖利罪全部構成要件，而 是否具有「對待給付關係」亦未可將之視為係收受賄賂罪相對於公務員圖利罪所 附加之特別構成要件；至於公務員收受賄賂所約定之相對行為雖可能係為了要圖 利行賄者，然此僅為圖利行為可能產生之其中一種情形，理論上實無從藉此推斷 二者間具有必然的階段發展關係，而未可將公務員圖利罪視為是收受賄賂罪之一 般規定或補充規定。其次，實務意見雖認為該兩項犯罪彼此間具有特別規定與概 括性規定之關係，卻又同時言明二者在法律概念上係分屬不同構成要件之犯罪行 為，並無同一行為高、低度階段關係存在63，顯見實務意見一方面認為二者構成 要件截然不同，另一方面又謂彼此間具有特別規定與概括規定之關係，所持見解 相互矛盾之處實不言可喻。
再者，針對公務員圖利自己或他人一節，就圖利自己行為言之，行為人雖因 違背職務行為而受有不法利益，然此等利益乃基於該違背職務行為而直接發生，
二者間不具有任何外來之對待給付關係，更非經由他人處另行取得賄賂或其他不 法利益，尚難謂與違背職務收受賄賂罪規範內容同一；另就圖利他人行為言之，
行為人未必因此獲有不法利益，縱有收受，亦屬圖利行為以外而另行衍生所得，
要非基於圖利行為本身所產生，且不法利益歸屬對象與實施違背職務之行為人亦 非同一。據此可知，公務員圖利罪不論係主觀或客觀構成要件內涵均迥異於收受 賄賂罪，自不得逕稱其為收受賄賂罪之概括規定。
另根據筆者針對我國實務判決觀察所見，審判實務之所以採行前開意見，似 乎起因於法院面臨著所謂「收取回扣（行為人自其違背職務過程中獲取賄賂以外 之其他利益，參見以下例１所示）」或「無法證明具有對待給付關係之利益（例 如事後賄賂，亦即待行為人實施職務上或違背職務之行為後，方始由他人交付財 物之情形，參見以下例２、３所示）」等行為在個案認定及法律適用上之困難。
相關案例略有：
63 最高法院 94 年度台上字第 3190 號判決要旨。
例１、被告甲係擔任消防隊組長，利用其職務上機會及在消防業界之影響力， 車主實施擄車勒贖之恐嚇行為，戊、庚二人以此方式合計得款 245000 元，庚則從中獲取 122500 元。案經台灣高等法院審理後，判處戊對於
罪，後者則可能構成貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款之罪或圖利罪云云65。
然本文以為無論行為人係以何種方式自他人處收取不當利益，僅須該不當利 益與（違背）職務行為彼此間具有對待給付關係，要不問其給付時間先後、利益 種類或給付形式為何，均應論以收受賄賂罪為當66，亦不以事前給付或另行交付 賄賂為必要，否則恐將出現行為人意圖規避刑責而要求行賄者須於事成後始行交 付賄款，或是變相採用其他名義給付賄賂之脫法情形。故上述審判實務針對「回 扣」一詞所作之解釋，恐係最高法院基於貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 3 款「對 於建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品而收取回扣」條文內容予以延伸附 會，但解釋結果仍僅侷限在客觀現象之描述，尚無法形塑該項構成要件應有內 涵。至於造成此結果之真正原因，無非係傳統立法者多未能深究各項處罰規定構 成要件要素之本質，習於採行「現象立法」之粗劣立法技術所致。
因此無論是「回扣」或「賄賂」本質上並無二致，僅在於交付利益方式容有 些許差異之處。從而法院在個案審理中，當即詳加審認行為人實施職務行為（或 違背職務行為）與所收取不法利益彼此間是否具有對待給付關係，如有，必須依 法論以收受賄賂罪；又如不具對待給付關係，則屬一般人情餽贈，縱有不當，亦 僅生係公務員行政懲處之問題，仍不得遽以收受賄賂罪或圖利罪責相繩67，更未 可徒以給付方式或有差異而異其認定。至於「對待給付關係」一節在個案證明上 雖不免有其困難之處，然本諸罪刑法定主義之精神，猶未可徒以實務上舉證困難 為由，即率爾據為混淆圖利罪與收受賄賂罪二者應有之界限。
是以此標準檢視上述三則案例，在例１所示犯罪事實，暫不論行為人甲利用 權勢影響其他業者採購Ａ公司產品、以及使Ａ公司取得消防工程之舉措是否構成 違背職務行為，然其所收取利益顯與該等職務上行為或違背職務行為具有對待給 付關係，只須乙事實上並非遭受不當強暴、脅迫而同意給付該等利益予甲，則無 論係以「分紅」或「顧問費」等作為支付名義，甲仍應成立收受賄賂罪，要非如 判決理由所指可能成立公務員圖利罪云云。
65 最高法院 57 年度台上字第 1540 號判決要旨
66 最高法院 95 年度台上字第 3413 號判決要旨。
67 最高法院 92 年度台上字第 3731 號判決要旨。
其次在例２所示犯罪事實，行為人丙乃係自行先將不實事項填載於職務上所 掌公文書，據此使丁獲得額外徵收補償利益，直至事後方始據此為由向丁索取報 酬，然事前丙、丁二人主觀上均無以要求、期約或收受賄賂作為不實查估對價之 意；至於例３中，戊與庚乃係共同基於恐嚇取財之不法意思聯絡，推由戊負責違 法查詢失竊車主資料，繼而提供該等資訊予共犯庚作為實施後續犯行之用，是戊 所實施洩漏個人資料與恐嚇取財犯罪所得利益彼此間亦不具備對待給付關係，從 而上述二例判決意見乃認公務員丙、戊均不該當收受賄賂罪一節，確屬的論。
然若細繹上述兩例犯罪事實，在例２中行為人丙乃係基於使自己及相對人丁 獲取利益之意，進而實施登載內容不實公文書之舉，且行為結果確使丁據此獲得 超額補償利益，自己亦得藉此向丁收取一定報酬，然其行為既已該當刑法第 213 條公務員登載不實罪（填載不實文書）或同法第 339 第 1 項詐欺取財罪（以不實 查估內容溢領補償款）之構成要件，而由於該項公文書既係作為徵收主管機關核
然若細繹上述兩例犯罪事實，在例２中行為人丙乃係基於使自己及相對人丁 獲取利益之意，進而實施登載內容不實公文書之舉，且行為結果確使丁據此獲得 超額補償利益，自己亦得藉此向丁收取一定報酬，然其行為既已該當刑法第 213 條公務員登載不實罪（填載不實文書）或同法第 339 第 1 項詐欺取財罪（以不實 查估內容溢領補償款）之構成要件，而由於該項公文書既係作為徵收主管機關核