第四章 財產來源不明罪研析對策
第二節 增修不明財產沒收程序
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竟那些貪污行為或類型，符合截堵網羅的必要 155。其次，類似的概念可借鏡考 美國立法例中的「餽贈罪」精神，亦即針對現行貪污治罪條例中，所規範之基 本或加重職務收賄罪等不法態樣，以解決實務判決中難以舉證之對價關係，僅 需具有一般的關聯性為足，解釋上可以從「職務行為」（Diensthandlung）當作 切入點，而非傳統文義解釋從「不正利益」與「公務員職務行使」有無對價關 係判斷，亦屬於美國法截堵性觀念的一種立法體現。一言以蔽之，本罪費盡所 有可能不斷限縮解釋說明義務與可罰性的構成要件，又以如此迂迴的解釋進路 仍無法解決，本罪立法目的與保護法益間，實難存有適切可罰性的條文規範156。
第二節 增修不明財產沒收程序
本文延續本罪參酌反貪腐公約的立法背景後，進一步思索我國「當前」刑 法體系規範內，在無有罪判決為前提下剝奪不明財產的可能，即有相當理由可 將其不明財產視為犯罪所得，惟依據現行貪污治罪條例第10 條明文規定：「犯 第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得 之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而 未能證明者，視為其犯罪所得。」並未包含同條例第6 條之 1 之罪，故不得予 以為宣告沒收，與前述實務見解一致無異。基此，為澈底剝奪公務員貪污或其 他不法利得，顯然有必要將本罪納入沒收法制，惟囿於本文研究篇幅有限，茲 就刑法所規範之沒收篇章內涵，簡要分析如下：
第一項 我國刑法沒收制度概說
如前述，為健全預防及打擊貪腐體系，立法院於2015 年 5 月 5 日三讀通過
「聯合國反貪腐公約施行法」，正式宣告成為內國法化之一環，經檢視我國刑
155 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 234-235。
156 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 237-238。
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事法相關規範，深知我國刑法沒收制度問題 157始終爭議不斷，無論學理或實務 見解均一致認為，舊刑法沒收條文性質定位不明 158，遂於2015 年 12 月 17 日 併同刑法條文修正，大幅刪除舊刑法沒收體系增訂第5 章之 1 沒收專章，其條 文修正的幅度堪稱「百年變革」159，再次重申，為一窺我國刑法沒收程序的全 貌，仍會就相關規範摘述一併概述，惟至於沒收制度之修法內容是否良窳，則 非本文討論重點，茲摘要分述如下：
一、 沒收性質具獨立法律效果
王皇玉教授認為，綜合學說與實務見解，舊刑法沒收可歸類為從刑，且同 時擁有刑罰與保安處分的法律效果，反觀，新修正刑法後第 38 條立法理由：
「一、沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，為使規範明確，依沒收 標的之不同，而分別規範其要件。…」明確排除前述兩者以外之法律效果，析 言之，新修正沒收條文毋庸依附於有罪判決為前提，具有單獨宣告沒收之法律 效果。
再者，立法者亦援引德國刑法第73 條第 1 項、第 2 項，增訂第 4 項之利得 沒收要件 160，增訂刑法第38 條之 1 第 4 項規定，將犯罪所得之沒收視為類似
「準不當得利」的概念，易言之，一旦沒收標的係來行為人的「違法行為」，
而法院證據認定行為該當犯罪構成要件時，即表示具有違法性為己足，學說認 為如此立法目的在於準不當利得的衡平措施161。將犯罪所得行為定性成準不當 利得，使犯罪所得之沒收可不在以附麗罪責為必要，亦由法院依涉犯法條要件
157 參王皇玉，刑法總則，新學林，3 版，2017 年 9 月，頁 645。
158 舊有刑法沒收制度究屬「刑罰」或「保安處分」屢生爭議，請參王皇玉，刑法總則，
新學林，3 版，2017 年 9 月，頁 645-647。
159 參林鈺雄，新刑法總則，元照，5 版，2016 年 9 月，頁 656。
160 參李聖傑、潘怡宏，德國刑法典，初版，元照，2017 年 6 月，頁 95-96。
161 參王皇玉，刑法總則，新學林，3 版，2017 年 9 月，頁 647-648。
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實質認定該行為是否達違法程度，並將其犯罪所得獨立宣告沒收，以避免造成 行為人保有不法所得之情形162。
二、 違禁物及犯罪物之沒收
首先，違禁物的沒收不論在新舊刑法中，條文適用上並無明顯差異，刑法 第38 條立法理由提及，考量違禁物本身對於社會危害程度甚鉅，故不問屬於犯 罪行為人與否，一律規定沒收，當然即無論是主刑存在與否，依然得單獨宣告 沒收，王皇玉教授認為，違禁物屬「必科沒收」之標的，均應沒收，惟若該違 禁物原屬合法取得之第三人所有，且無違禁使用的情況，僅因其他行為人供作 不法用途或無故持有之物，則該違禁物若遭查獲後仍不得宣告沒收163。
接續，參照立法理由提及，為有效預防並遏止犯罪，藉由剝奪供作犯罪行 為人之犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，固有其沒收的必要，因此，
立法者將我國刑法第38 條第 2 項搭配第 40 條第 2 項規定，當犯罪行為人的犯 罪程度達到「違法行為」即可加以沒收，無須按舊刑法沒收規定，須附隨於於 裁判為前提始可沒收，這樣的修法幅度充分體現沒收具獨立性之法律效果，可 謂對於不法利得完全剝奪。
至於，前述犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，實務判決的解釋上，
不以法律有明文處罰之規定為絕對必要，易言之，法院應審酌個案情節決定有 無必要沒收，以免造成適法漏洞或瑕疵，當然實務見解上仍存有別 164，本文礙 於篇幅無法詳述差異所在，然沒收篇章於立法修正時，未免宣告沒收過於苛刻，
162 參林鈺雄，新刑法總則，元照，5 版，2016 年 9 月，頁 658。
163 參最高法院 71 台上字第 754 號判例；王皇玉，刑法總則，新學林，3 版，2017 年 9 月，頁650。
164 實務見解可參最高法院 95 年度台上字第 2050 號判決。
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特別增訂第38 條之 2 過苛條款，目的在於對犯罪行為人有衡平的機會，以符合 我國刑事「罪刑法定原則」的裁量標準。
文末，犯罪行為人主體討論，學說認為，參採立法意旨任何人都不得保有 犯罪所得之原則，修法後的沒收射程範圍，概括性包含正犯與共犯，乃至於教 唆犯或幫助犯均應一體適用，只要該行為達到危險程度，即便行為未達既遂時 仍可宣告沒收，這樣的解釋可由立法說明與刑事制裁體系等觀點出發，顯見立 法者所欲傳達杜絕犯罪政策目標165。
三、 沒收主體涵蓋第三人
參考反貪腐公約精神及前揭德國刑法第七十三條規定，將屬於犯罪行為人 所有之犯罪所得，那沒收的主體是否得涵蓋第三人，想當然爾從沒收解釋脈絡 觀之，既然犯罪行為人不得保有犯罪利益，亦然不能接受將其犯罪利益轉嫁至 第三人，否則沒收效果必然大打折扣，是故，第三人若非出於善意之情形，包 括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、
或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，
避免該第三人因此而獲利益，刑法第38 條之 1 的立法理由中均有提及。又考量 現今社會交易型態多樣，第三人應包括自然人、法人、非法人團體，法人包括 本國及外國法人，相較舊刑法犯罪主體的適用範圍，新修正刑法具有擴充性，
顯見立法者對於澈底剝奪與追討犯罪所得的企圖心。
不過，值得注意的一點，從刑法38 條之 1 條文的文義解釋可知，沒收主體 適用對象亦囊括第三人，只是限縮於「明知他人違法行為而取得」，反面文字
165 參王皇玉，刑法總則，新學林，3 版，2017 年 9 月，頁 649-656。
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解讀則認為，善意第三人不包括在內，於此，法院應具體個案審酌第三人有無 正當理由而取得，以符合公平正義166。
四、 犯罪所得沒收採總額
綜觀，我國立法還有一項爭點在於犯罪所得的計算方式，不論在我國抑或 外國學理研究與實務判決，迄今仍存有相當爭議，大抵而言，目前大至分為總 額原則及淨額原則兩種計算，依照犯罪類型態樣的不同，實務見解上仍未有一 貫見解，尤其在經濟犯罪方面更是如此，這當中所涉及的層面及學理研究甚廣。
不過，這方面在新修正沒收篇章條文中，就無類似實務見解上的困擾，屬另一 項突破性的發展，即依據立法理由提及，為根絕犯罪誘因之意旨，針對犯罪所 得將不問成本、利潤，明確指出採取總額原則計算。惟有學說認為，這樣的立 法政策雖可有效剝奪犯罪所得，然而犯罪所得所衍生的財產獲利亦須一併考慮
167。鑒此，本文以為這樣的立法模式，其實賦予法院相當大的裁判空間，可針 對犯罪個案情節具體審視後衡酌沒收範圍，從而實質澈底達到剝奪犯罪所得之 效，確實有助於免除被告因犯罪坐享犯罪所得，即便是將不法所得轉移至第三 人亦同，呼應立法者最初公平正義的修法精神。
第二項 擴大不明財產利得擬制沒收規定
承前，概述介紹我國新修刑法沒收篇章，可以確定立法核心內涵的重點在 於澈底剝奪犯罪所得，以符公平正義等目標，從沒收規範的立法趨勢中分析，
刑事立法政策似乎正在不斷擴張與整合，其中受反貪腐公約及其施行法的影響 最鉅，至於實質層面與修法範圍，實務上已有相關研究可參考168，舉例而言，
166 參林鈺雄，新刑法總則，元照，5 版，2016 年 9 月，頁 657；王皇玉，刑法總則，新學 林，3 版，2017 年 9 月，頁 657-659。
167 參王皇玉，刑法總則，新學林，3 版，2017 年 9 月，頁 672-674。
168 參郭瑜芳，論犯罪所得查扣沒收－以聯合國反貪腐公約為中心，檢察新論，2015 年 1
168 參郭瑜芳，論犯罪所得查扣沒收－以聯合國反貪腐公約為中心，檢察新論，2015 年 1