第四章 財產來源不明罪研析對策
第一節 解決財產來源不明罪的對案
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第四章 財產來源不明罪研析對策
本文認為，從實務見解與學說研究中不難發現，彼此間的論點確仍有一錠 的落差，立法者基於保護國家法益，抑或是特殊行政目的補充需要，透過法律 規範制定刑罰要件，所產生的政策性立法，實務見解為防止檢察官擴張其說明 義務，於判決書中採用相當迂迴的續法解釋，嘗試在既有刑事立法框架下，創 設本罪有例外性適法可能。不過，就我國憲法和法律制度基本原則看來，仍無 法全然合理解釋，本罪立法處罰之正當性，本文擬從學說研究結果與建議，進 一步歸納出本罪未來可能的修法走向與對策。
第一節 解決財產來源不明罪的對案
第一項 優先方案：廢除貪污治罪條例第 6 條之 1 規定
根本而論，回顧財產來源不明罪立法背景可知，本罪之所以被納入刑事立 法的主要原因，係為消弭社會反貪腐輿論的壓力，立法者希冀藉由本罪回應社 會期待所作的權宜之計，意外促成有別以往之立法型態，立法者雖曾於 2011 年間修正條文，然僅擴大犯罪主體處罰範圍及調高罪責刑度，對於實質構成要 件要素未有更迭，仍存有侵犯被告刑事法基本權利的疑慮，其中主要違反不自 證己罪、無罪推定及檢察官舉證責任等重要原理原則142。
進一步討論，本罪原係參考源自《聯合國反腐敗公約》（The United Nations Convention against Corruption,2003）第 20 條規定，作為制定條文的依據，雖我 國於2015 年始通過施行法，然我國司法機構多年前即將反貪腐公約當作參考藍 本，最終正式將反貪腐公約納入我國內法化。惟公約第20 條前段指出：「在不 違背本國憲法和本國法律制度基本原則的情況下，各締約國均應當考慮採取必 要的立法和其他措施，…」析言之，公約意旨本身似乎對於締約國提出警示，
142 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 268。
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理專有名詞稱「截堵構成要件」（Auffangtatbestand）151，所謂截堵構成要件(另
148 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 268-269。
149 自由時報，「涉貪案纏訟 6 年多 林益世今早發監執行」，https://news.ltn.com.tw/news/- society/breakingnews/2564175；中時電子報，「財產來源不明 前法官胡景彬入監執行」，https:- //www.chinatimes.com/realtimenews/20161031002617-260503?chdtv；中央通訊社，「葉世文收賄 及財產來源不明 判刑 10 年半定讞」，https://www.cna.com.tw/news/firstnews/201904020189.- aspx，最後瀏覽日：2019 年 6 月 20 日。
150 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 212-238。
151 參依德國刑法通說，侵占罪（Unterschlagung）指行為人出於不法所有意圖，而取得他 人財物的行為，屬於所有奪取犯罪的截堵構成要件，vgl. Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., 2007,
§ 246 Rn.1., 此外，德國學說也認為其刑法第 323a 條的不能安全駕駛罪屬於截堵構成要件，
vgl.NK-StGB-aeffgen § 323a Rn. 60, 不過，筆者必須強調，由於我國刑法侵占罪與不能安全駕 駛罪條文規定，與德國法並不完全相同，德國的解釋方法，不必然適合我國法；參許恒達，
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翻譯為網羅構成要件)是立法者考量涉犯原罪的可罰性產生認定障礙或困難，致 行為人巧鑽規範漏洞而脫罪，而以概括性的立法文義作為網羅處罰行為人 152。 然基於罪刑法定主義，截堵條件的立法模式要適用本罪解釋仍有其難度，主要 在於可罰性適用的要件相當侷限，以貪污行為而論，必須在於公務員完成行為 對價且持有不法得利，才能夠滿足處罰態樣的門檻，即本罪僅限適用於貪污既 遂行為，倘若是未遂行為仍不得處罰。基此，權衡貪污罪的不法態樣多元且複 雜，談起貪污治罪條例第4 條至第 6 條的犯罪構成要件，若以不法利得來源類 型化區分，有奪取型財產型、收賄型及圖利型等部分153。
因此，公務員倘涉及貪污不法罪嫌，檢察官於偵查實務上，必須舉證公務 員涉貪證據，且達「無合理懷疑」之確信程度，即所謂實質據證責任，故實務 上困難度相對較高，例如收受賄賂罪型，當中不法構成要件之合意對價關係
154，經常無法達到無合理懷疑的舉證標準。在此類似情況下，透過立法手段在 原涉犯罪嫌欠缺特定構成要件下，財產來源不明罪即可作為截堵，至欠缺構成 要素得以推定成立，或許從立法解釋的角度談起，就無所謂與刑事訴訟原則相 衝突的問題。不過，若真是如此恐怕存有重罪輕判的可能，容易造成不合理的 審判結果，因司法訴追的過程礙於時效或查證能力，似乎造成檢察官對於實質 舉證責任的減緩或免除，形同透過立法手段大開訴追方便之門，不得不慎。
綜上，前述問題本文原可進一步深入剖析，但本罪自2011 年間修正條文將 原設犯罪嫌大幅放寬後，並不以涉犯貪污犯罪為說明主體，如此，所稱的截堵 構成要件，其所欲保護法益的目的解釋與適用上，仍留待立法者具體認定，究
貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 214。
152 所謂截堵構成要件指的是：基於立法者意志，當重罪無法完全證明成立時，採用輕罪
以處罰行為人。Vgl. Ulrich Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 7. Aufl., 2011, Rn. 134.；許恒達，
貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 215-216。
153 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 216-225。
154 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 235-236。
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竟那些貪污行為或類型，符合截堵網羅的必要 155。其次，類似的概念可借鏡考 美國立法例中的「餽贈罪」精神，亦即針對現行貪污治罪條例中，所規範之基 本或加重職務收賄罪等不法態樣，以解決實務判決中難以舉證之對價關係，僅 需具有一般的關聯性為足，解釋上可以從「職務行為」（Diensthandlung）當作 切入點，而非傳統文義解釋從「不正利益」與「公務員職務行使」有無對價關 係判斷，亦屬於美國法截堵性觀念的一種立法體現。一言以蔽之，本罪費盡所 有可能不斷限縮解釋說明義務與可罰性的構成要件，又以如此迂迴的解釋進路 仍無法解決，本罪立法目的與保護法益間，實難存有適切可罰性的條文規範156。