我國公務員財產來源不明罪問題之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 我國公務員財產來源不明罪問題之研究. 政治大 A STUDY ON THE ILLICIT ENRICHMENT OFFENSE. 立 ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch 指導教授：許恒達 e n g c h i U 博士研究生：張凱翔撰. 中華民國一O八年七月. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(3) 摘要「貪污(Corruption)」行為猶如一顆毒瘤，早期不易察覺且被重視，一旦確診早已轉移甚至擴散，對於國家政治、安全與社會穩定的傷害不容小覷，貪污行為發展迄今，從個人不法拓展至組織犯罪，其貪污態樣多元且具有隱密性，往往被發現時已距犯罪時日甚久，犯罪所得又被隱匿甚至移轉至親屬或第三人名下，造成司法機關於刑事訴追上的困難，嚴重影響政府廉能形象與公信力，除侵蝕社會根基阻礙國家發展外，破壞法律秩序更甚，此至關重要。是以，貪污行為與態樣已不再是國內問題，須借鏡國際上公約規範或先進. 政治大罪條例》中，增訂公務人員財產來源不明罪；並於 2011 年時修法擴張犯罪主體立. 國家立法例，重新建構我國反貪腐體系，基此於 2009 年間，立法者於《貪污治. ‧ 國. 學. 之適用與提高刑罰。根據本罪構成要件解釋，大致可區分為涉犯特定罪嫌之公務員，持有不明財產或支出明顯不符合法收入所得，未善盡說明義務之責，即. ‧. 以刑罰論處。. sit. y. Nat. 本文以為，本罪主要問題爭點在於立法妥適性，因與刑事法基本原理原則. al. er. io. 卻有扞格，例如罪刑明確性、不自證己罪及無罪推定等原則，抑或是檢察官舉. v. n. 證責任之衝突，從本罪立法意旨與文義解釋，似乎仍無有效緩解學說對於實務. Ch. engchi. i n U. 的批判，從而本罪雖經修法，但本質上並無差異，故就本罪在現行法制下的架構，初探實務判決確定個案之適用，並爬梳與整理學說爭點與批判後，建議本罪未來修法方向或其他替代性對案，方符合我國憲法與刑事法制下的衡平措施。最後，綜合各章節的討論及研究成果，重構合憲性之可能解釋，期達到「檢肅貪污」與「澄清吏治」之效。. 關鍵字：財產來源不明罪、不明財產、來源說明義務、不自證己罪原則、無罪推定原則、舉證責任轉換. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(4) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(5) 目次第一章. 緒論 ............................................................................................................................. 1 研究動機與目的 ..................................................................................................... 1. 第一節第一項. 研究動機 ............................................................................................................ 1. 第二項. 研究目的 ............................................................................................................ 6 研究方法與論文架構 ............................................................................................. 8. 第二節第一項. 研究方法與範圍 ................................................................................................ 8. 第二項. 研究架構 ............................................................................................................ 9. 立. 財產來源不明罪的立法目的與實務運作 ................................................................ 11. 立法沿革 .......................................................................................................... 11. ‧. 第二項. 財產來源不明罪立法概論與架構 ....................................................................... 11. 保護法益的實質內容 ...................................................................................... 13. Nat. y. 第一項. 學. 第一節. ‧ 國. 第二章. 政治大. 二、. 公務法益抽象危險之適用困境 ........................................................................... 15. 三、. 不作為與妨害司法公務之關係 ........................................................................... 16. n. al. er. sit. 貪污犯罪之保護法益 ........................................................................................... 13. io. 一、. 第三項. Ch. engchi. i n U. v. 構成要件的定義 .............................................................................................. 17. 一、. 客觀構成要件 ....................................................................................................... 17. 二、. 主觀構成要件 ....................................................................................................... 23. 三、. 小結....................................................................................................................... 23. 第二節. 我國實務判決現況 ............................................................................................... 23. 第一項. 行政院前秘書長林○世收受賄賂案 .............................................................. 24. 一、. 臺灣臺北地方法院刑事判決 101 年度金訴字第 47 號 ..................................... 24. 二、. 臺灣高等法院刑事判決 102 年度金上重訴字第 21 號 ..................................... 29. 三、. 最高法院刑事判決 106 年台上字第 130 號 .................................................... 29 i. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(6) 第二項. 臺北市前市議員賴○如收受賄賂案 .............................................................. 31. 一、. 臺灣臺北地方法院 102 年度矚重訴字第 1 號判決 ........................................... 31. 二、. 臺灣高等法院刑事判決理由 ............................................................................... 33. 三、. 最高法院刑事判決理由 ....................................................................................... 34. 第三項. 立法院前秘書長林○山收取回扣案 .............................................................. 35. 一、. 臺灣臺北地方法院刑事 105 年度金重訴字第 2 號判決 ................................... 35. 二、. 臺灣高等法院刑事判決及論罪 ........................................................................... 37. 第四項. 臺灣高等法院台中分院前法官胡○彬涉貪案 .............................................. 38. 政治大. 一、. 臺灣臺中地方法院刑事 102 年度訴字第 2657 號判決 ..................................... 38. 二、. 臺灣高等法院臺中分院刑事 103 年度上訴字第 1700 號判決與論罪 ............. 41. 三、. 最高法院刑事 105 年度台上字第 2478 號判決 ................................................. 45. 立. ‧ 國. 學. 第五項. 小結 .................................................................................................................. 46. ‧. 行為主體且涉犯特定之罪 ................................................................................... 46. 一、. 檢察官必須實質舉證公務員擁有不明財產 ....................................................... 46. 二、. y. Nat. 四、. 財產來源不明罪，並無新舊法比較之問題 ....................................................... 47. er. sit. 不明財產來源自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內併計 ................................... 47. io. 三、. al. n. v i n 本罪無違反憲法所保障之被告不自證己罪特權 ............................................... 48 Ch engchi U. 五、. 我國實務現況評析 ............................................................................................... 48. 第三節一、. 財產來源不明罪的構成要件概述 ....................................................................... 49. 二、. 關於不自證己罪特權問題 ................................................................................... 50. 三、. 財產來源不明罪的刑事政策目標 ....................................................................... 51. 四、. 小結....................................................................................................................... 52. 第三章. 我國財產來源不明罪之分析檢討 ............................................................................ 53. 第一節第一項. 聯合國暨各國立法例概述 ................................................................................... 53 反貪腐公約內國法後之新模式 ...................................................................... 53. ii. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(7) 第二項. 比較法的檢視 .................................................................................................. 54. 一、. 英國「防止貪污法」已廢止 ............................................................................... 54. 二、. 香港「防止賄賂條例」 ....................................................................................... 55. 三、. 澳門「11/2003 號法律」 .................................................................................... 56. 第二節. 與刑事法基本原則的檢討 ................................................................................... 56. 第一項. 法律明確性原則 .............................................................................................. 57. 第二項. 比例原則 .......................................................................................................... 59. 一、. 適當性審查........................................................................................................... 60. 二、. 必要性審查........................................................................................................... 61. 三、. 衡平性審查........................................................................................................... 61. 立. 不自證己罪及無罪推定原則 .......................................................................... 62. 學. ‧ 國. 第三項. 政治大. 不自證己罪原則 ................................................................................................... 62. 一、. 第四項. ‧. 無罪推定原則 ....................................................................................................... 63. 二、. y. Nat. 舉證責任轉換問題 .......................................................................................... 65. 二、. 否定說................................................................................................................... 67. er. sit. 肯定說................................................................................................................... 65. io. 一、. al. n. v i n 實務判決評析 ....................................................................................................... 67 Ch engchi U. 第三節第一項. 構成要件行為之認定標準 .............................................................................. 67. 第二項. 負有說明義務與不自證己罪的關係 .............................................................. 70. 第三項. 財產增加與收入「顯不相當」的判定 .......................................................... 74. 第四章. 財產來源不明罪研析對策........................................................................................ 78. 第一節. 解決財產來源不明罪的對案 ............................................................................... 78. 第一項. 優先方案：廢除貪污治罪條例第 6 條之 1 規定 .......................................... 78. 第二項. 折衷方案：截堵構成要件的解釋取經 .......................................................... 80. 第二節. 增修不明財產沒收程序 ....................................................................................... 82. iii. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(8) 第一項. 我國刑法沒收制度概說 .................................................................................. 82. 一、. 沒收性質具獨立法律效果 ................................................................................... 83. 二、. 違禁物及犯罪物之沒收 ....................................................................................... 84. 三、. 沒收主體涵蓋第三人 ........................................................................................... 85. 四、. 犯罪所得沒收採總額 ........................................................................................... 86. 第二項. 擴大不明財產利得擬制沒收規定 .................................................................. 86. 一、. 沒收不明財產尚無違我國刑事諸原則 ............................................................... 88. 二、. 沒收如準不當得利的衡平措施 ........................................................................... 88. 第三節. 財產來源不明罪之替代方案 ............................................................................... 89. 政治大. 第一項. 我國公職人員財產申報沿革概述 .................................................................. 90. 第二項. 我國違反財產申報制度之介紹 ...................................................................... 91. ‧ 國. 制定不實陳述罪作為替代 .............................................................................. 98. 結論與建議 ............................................................................................................. 100. sit. y. Nat. 第五章. 美國違反財產申報制度之介紹 ...................................................................... 93. ‧. 第四項. 學. 第三項. 立. n. al. er. io. 參考文獻 ...................................................................................................................................... 103. Ch. engchi. i n U. v. iv. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(9) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 第一項. 研究動機. 臺灣乃自詡為民主法治國家，長期積極參與國際事務，範圍囊括國際兩公約人權、貿易、醫療及防制犯罪等諸多議題，惟若要具體實踐順利運行，仍須仰賴政府充分發揮行政效能，以期透過行政指導與立法規範建構一套公平、公. 政治大總有少數公職人員禁不起誘惑，衍生貪污犯罪行為，嚴重影響國家行政效能與立正的制度，使公共治理與社會發展得以永續。通常國家於民主發展的過程中，. 經濟，斲傷人民對行政與司法之信賴，是以，反貪腐始終是世界各國關注的議. ‧ 國. 學. 題，並致力於建構一套健全之反貪政策及法制規範，確保廉能政府得以維持。. ‧. 貪腐行為猶如一顆毒瘤，除具高度隱匿不易察覺等特性外，更演變成組織. Nat. sit. y. 性貪腐共犯結構，從事跨國性的犯罪行為，故 2003 年 10 月 31 日聯合國組織開. n. al. er. io. 始重視，認為貪腐問題的嚴重性，影響的層面不容小覷，同年決議通過「防制. i n U. v. 貪瀆國際聯合條約」，正式為反貪腐行動揭開序幕 1。近年來，我國積極參與. Ch. engchi. 亞太經濟合作會議（Asia Pacific Economic Cooperation, 英文簡稱 APEC）所舉辦國際組織會議 2，共同為防制反貪腐工作而努力，並針對引渡、司法互助與執法等領域推動合作。回溯至 2001 年，APEC 部長會議宣言以「APEC 貿易便捷化原則（APEC Principles on Trade Facilitation）」為題，主張以「透明（transparency）」作為核心原則，從而達到經濟成長及金融穩定之效，更可增進政府行政的效能與重拾公眾對政府的信心，遂於 2002 年完成首部〈APEC 透. 1. 參陳運財計畫主持、林志潔共同主持，防制貪瀆犯罪修法動向之研究，行政院國家科學委員會，2009 年 10 月，頁 1。 2 2011 年 3 月正式升格為常設之 APEC 反貪污及透明化工作小組（Anti-Corruption and Transpa-rency Working Group, ACTWG）。 1. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(10) 明化執行標準領袖聲明〉，其中針對透明化標準(Transparency Standards)提出一般性原則（general principles）與特殊性原則（specific principles） 3。. 引發國際間一股反貪腐改革的趨勢，有鑑於此，聯合國大會為使打擊貪腐更具成效，認應建構完善之國際法制，裨益各會員國於立法時供作參考，故聯合國大會於 2000 年 12 月成立《聯合國反腐敗公約》(Anti-Corruption Convention) 特設委員會；2003 年 10 月 31 日通過《聯合國反貪腐公約》（United Nations Convention against Corruption，UNCAC，以下簡稱「反貪腐公約」），該公約目前簽署國(Signatories)計 140 個；締約國(Parties)186 個 4，為全球簽署會員國. 政治大. 最多，影響力最大的一項反貪腐公約，內容共計八章 71 條，其目的在指導各. 立. 國政府制定反貪腐法規制度和政策。其中，第二章預防性措施因提供各會員國. ‧ 國. 學. 有效之貪腐預防機制建置指導原則及作法，而被視為相當重要的一部分，當中規範內容涵蓋防貪、反貪、肅貪等三個環節。是以，我國為因應國際廉政發展. ‧. 趨勢與挑戰，為使「聯合國反貪腐公約」在國內具有法律效力，以因應國際廉. y. Nat. sit. 政發展趨勢與挑戰，法務部遂起草制定《聯合國反貪腐公約施行法》(以下簡稱. n. al. er. io. 為「施行法」)，經立法院三讀通過 5，總統於 2015 年 5 月 20 日公布，同年 12. i n U. v. 月 9 日生效施行，成為我國反貪腐法制和措施的法源依據 6。. Ch. engchi. 至於我國反貪腐刑事實體法，最早可回溯於 1938 年所制定「戡亂時期貪污治罪條例」，歷經數次修訂後改稱「貪污治罪條例」，屬當前國內打擊貪腐重要法制之一，關於該條例所規範的貪污態樣，學理上已有相當多的研究供參， 3. 參法務部廉政署網站，「我國參與反貪腐倡議之委託研究」期末報告，https://www.aac.moj.gov.tw/media/57848/6831547763.pdf?mediaDL=true，最後瀏覽日：2019 年 6 月 14 日。 4 參聯合國毒品和犯罪問題辦公室(UNODC)網站，https://www.unodc.org/unodc/en/corrup tion/uncac.html，最後瀏覽日：2019 年 6 月 14 日。 5 參見法務部網站，「立法院今(104 年 5 月 5 日)日三讀審議通過『我國擬加入聯合國反貪腐公約案』及『聯合國反貪腐公約施行法草案』展現我國反貪腐之決心，並與現行全球反貪腐趨勢及國際法制接軌，以有效預防和根除貪腐」，https://www.moj.gov.tw/cp-21-51011-4cbbd-001.html，最後瀏覽日：2019 年 6 月 20 日。 6 參法務部廉政署網站，https://www.aac.moj.gov.tw/6398/6436/6438/，最後瀏覽日：2019 年 6 月 14 日。 2. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(11) 不可諱言，該條例於具體實務適用上確有困難，甚學說批判與質疑亦未曾間斷。本文以為，貪污治罪條例於 2009 年 11 月 23 日所增訂的財產來源不明罪即為一例，探究其立法背景，係因前總統及其家族等人，於執政末期陸續爆發重大貪污弊案，嚴重影響公眾對於政府機關的公信力，進而使公務人員的廉潔性受到衝擊，衡酌公眾對於廉能政府之期待與憲法保障人權基本原則，司法機關為有效打擊貪污，於是立法部門在承受媒體輿論及社會觀感等壓力下完成立法 7。雖增訂財產來源不明罪時，反貪腐公約尚未完成內國法化，但立法者亦先考反貪腐公約規範與精神，遂以完成刑事立法，另又搭配我國《公職人員財產申報. 政治大令，通稱為陽光四法或陽光法案，以擘劃出我國反貪腐法制體系之全貌。立. 法》、《公職人員利益衝突迴避法》、《政治獻金法》與《遊說法》等四部法. ‧ 國. 學. 本罪係根據反貪腐公約第 20 條規定：「在不違背其國家憲法和法律制度基本原則之情況，各締約國均應考慮採取必要之立法和其他措施，將故意觸犯之. ‧. 下列行為定為犯罪：不法致富或資產非法增加，即公職人員之資產顯著增加，. y. Nat. sit. 而其本人又無法以其合法收入提出合理解釋。8」作為立法主軸，本罪的爭點在. n. al. er. io. 於立法推定的運用上，可能與我國憲法基本人權保障及刑事法制原理相衝突，. i n U. v. 致引起學說的關注與批判，析言之，本罪透過立法推定擬制的技術，或採舉證. Ch. engchi. 責任轉換要求行為人，須就持有不明財產據實以告，否則處以刑罰相繩。從立法意旨可得，貪污具有隱密性，且犯罪所得多被隱匿，致司法機關在刑事追訴上頗為困難，嚴重影響打擊貪腐之成效，為提高貪污案件定罪率之效，所採取. 7. 臺灣大紀元，「財產來源不明罪藍委倡追溯」，http://www.epochtimes.com/b5/8/8/31/n2246902.htm，最後瀏覽日：2019 年 5 月 20 日。 8 參聯合國反貪腐公約第 20 條原文內容：「Article 20( Illicit enrichment) Subject to its constitution and the fundamental principles of its legal system,each State Party shall consider adopting such legislative and other measures as may be necessary to establish as a criminal offence, when committed intentionally,illicit enrichment, that is, a significant increase in the assets of a public official that he or she cannot reasonably explain in relation to his or her lawful income.」；聯合國毒品和犯罪問題辦公室(UNODC)網站，https://www.unodc.org/unodc/en/corruption-/uncac.html，最後瀏覽日：2019 年 6 月 14 日。 3. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(12) 妥協下之立法模式，對於預防、打擊貪污及澄清吏治等目的，絕非是現階段解決「貪腐行為」的終南捷徑 9。. 果不其然，本罪自增訂施行 2 年後，實務上未曾有引用告訴或判決確定的案例，遂遭外界質疑本罪起訴門檻過高形同具文，抑或是刑度太低毫無實益等評價 10。是以，立法院旋於 2011 年 11 月 23 日修正第 6 條之 1 部分規定：「公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合. 政治大. 理說明或說明不實者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額. 立. 度以下之罰金：一、第四條至前條之罪。二、刑法第一百二十一條第一項、第. ‧ 國. 學. 一百二十二條第一項至第三項、第一百二十三條至第一百二十五條、第一百二十七條第一項、第一百二十八條至第一百三十條、第一百三十一條第一項、第. ‧. 一百三十二條第一項、第一百三十三條、第二百三十一條第二項、第二百三十. y. Nat. sit. 一條之一第三項、第二百七十條、第二百九十六條之一第五項之罪。三、組織. n. al. er. io. 犯罪防制條例第九條之罪。四、懲治走私條例第十條第一項之罪。五、毒品危. i n U. v. 害防制條例第十五條之罪。六、人口販運防制法第三十六條之罪。七、槍砲彈. Ch. engchi. 藥刀械管制條例第十六條之罪。八、藥事法第八十九條之罪。九、包庇他人犯兒童及少年性剝削防制條例之罪。十、其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪。」. 主要修正重點整理如次，第一，將較具爭議的犯罪主體從「被告」用語，修正為「犯下列各罪嫌的公務員」；而罪名適用範圍也擴張到與貪污罪以外無直接關係之刑事罪責，第二「不明財產」的認定基礎，從原有規定以「涉嫌犯. 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，2016 年 5 月，頁 175。自由時報，「財產來源不明罪施行 2 年沒起訴半件」，http://news.ltn.com.tw/news/politics/paper/468649，最後瀏覽日：2019 年 6 月 20 日。 9. 10. 4. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(13) 罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額」改採「涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當」之個案認定標準；第三，把刑責從 3 年提高至 5 年以下有期徒刑 11。長期以來，貪腐(corruption)是影響整體國家競爭力發展與人民對政府的信賴程度，更是衡量全球各國貪腐印象指數（Corruption Perception Index，以下簡稱為「CPI」）的重要性指標，國際透明組織（Transparency International，以下簡稱為「TI」）臺灣總會(另稱臺灣透明組織，TI-Taiwan)公布 2017 年全球各國 CPI，以滿分 100 代表高度清廉的國家，在全球 180 個納入評比的國家和地區中，臺灣分數為 63 分是近年來我國所獲得的最高分；排名 29 名更是自 2003 年以來的新高，但在. 政治大東亞各國方面，我國與新加坡（84 分，第 6 名）、香港（77 分，第 13 名）及立日本（73 分，第 20 名）仍有一段差距 12。. ‧ 國. 學. 綜合上述，本文以為，反貪腐公約著重於促進、便利及支援預防與打擊貪. ‧. 腐等面向，爰建立一套完善的反貪污制度，應包含行政與刑事立法，並且強化. y. Nat. sit. 國際合作和技術援助，方能杜絕貪腐風氣再度盛行。反觀，我國反貪體系雖已. n. al. er. io. 制定陽光法案，然貪腐弊端仍未見有絕跡的徵象，基於社會穩定與輿論風向，. i n U. 立法者一改刑事法制傳統，參採英美普通法規範或解釋. Ch. engchi. v ，立法制定財產來源 13. 不明罪，是否真如立法意旨所稱，成為預防及截堵貪污犯罪的利器，且符合我國刑事法制與原理原則，容有近一步分析與討論的空間。. 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，2016 年 5 月，頁 244-245。參臺灣透明組織 2018 年 2 月 2 日之本會消息，https://www.tict.org.tw/2018022201/，最後瀏覽日：2019 年 12 月 20 日。 13 參許恒達，國際法規範與刑事立法：兼評近期刑事法修訂動向，國立臺灣大學法學論叢，第 46 卷特刊，2017 年 11 月，頁 1259。 11 12. 5. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(14) 第二項. 研究目的. 財產來源不明罪的立法，對刑事法具有歷史性的意義，所涉及的影響層面相當廣泛，從憲法基本權利保護，衍生至刑事實體法與程序法的原理原則等，均有爭議與衝突，大膽挑戰我國刑事立法的底線，本文以為，暫且不論本罪的立法背景與理由，欲杜絕貪腐風氣與行為，必須從建構完善、透明的管制與申報規範制度著手，而非採取頭痛醫頭、腳痛醫腳治標不治本之立法策略，最終「自食惡果」造成刑事法體系難以相容；舉例而言，根據刑事訴訟法第 95 條規定，司法機關於偵訊前，應先告知被告所擁有的權利及義務，係為確保被告於. 政治大. 訴訟程序中之地位，可自由供述或保持緘默，然對比財產來源不明罪的立法構. 立. 成要件該當性、違法性及有責性，顯與前述規定背道而馳，爰將使被告陷入具. ‧ 國. 學. 有高度不確定的訊問環境中，造成自我意識混亂可能，易言之，可預見的結果將會是被告主張行使緘默權，卻遭到本罪刑罰予以處罰的窘境，導致被告地位. ‧. 保障如風中殘燭般不堪一擊，恐嚴重侵蝕我國訴追正當程序之規範目的及原理. Nat. er. io. sit. y. 原則，真可謂未蒙其利先受其害，更遑論本罪能否實際達成反貪腐效益。. al. 是以，本罪立法脈絡的初探，可回溯至反貪腐公約的條約規範，係仿效「公. n. v i n Ch 民與政治權利國際公約」（International on Civil and Political Rights） e n gCovenant chi U 及「經濟社會文化權利國際公約」（International Covenant on Economic,Social and 14 Cultural Rights）之立法模式制定而成，兩大公約對於當前國家治理與經濟發. 展扮演舉足輕重的腳色，有助於法制規範更臻完善。首先，我國反貪腐施行法第 1 條規定，為實施西元 2003 年聯合國公約，健全預防及打擊貪腐體系，加強反貪腐國際合作、技術援助、資訊交流，確保不法資產之追回及促進政府機關透明與課責制度，特制定本法，藉以致力於國際反貪腐趨勢及法制接軌，積極. 14. 參考法務部網站，http://www.humanrights.moj.gov.tw/cp-1088-32063-491c6-200.html，最後瀏覽日：2019 年 7 月 20 日。 6. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(15) 落實公約所揭示之各項規範. 15. ，方能善盡國際社會公民之責，並邁向與國際法. 制的接軌。. 至於施行法如何適用我國現行相關法令及行政措施，可見同法第 3 條第 1 項規定：「適用公約規定，應參照聯合國反貪腐公約實施立法指南及公約締約國會議之決議」屬公約內容的解釋原則；施行法第 4 條則規定：「各級政府機關應確實依現行法令規定之業務職掌，負責籌劃、推動及執行公約規定事項；其涉及不同機關業務職掌者，相互間應協調聯繫辦理」亦能符合公約規範，準此，為積極落實公約規所揭示之各項規範，施行法第 7 條另要求：「各級政府. 政治大. 機關應依公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符公約規定者，. 立. 應於本法施行後三年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改. ‧ 國. 學. 進。」換言之，當施行法於立法院法律案通過後，經總統公布生效後 3 年內，各級政府機關須就其主管之相關法令重新審視，倘若有內國法與公約規範相衝. ‧. 突或矛盾之處，應在法定期限內完成法令之制(訂)定、修法或廢止等措施，以. y. Nat. al. er. io. sit. 實踐我國相關法律規範必須能夠與反貪腐公約具體規範相當 16。. n. 雖然反貪腐公約真正轉化成為內國法化，最終於 2015 年才完成立法程序，. Ch. engchi. i n U. v. 惟財產來源不明罪的立法意旨與歷次修正，卻從未參酌公約第 20 條規範前段規定「在不違背其國家憲法和法律制度基本原則」的立法精神及人權保障基本原則，將財產來源不明的故意「不作為」行為入罪化，再者，無論從各國立法例或刑事法律體系架構來看，普遍刑法學者的批判及抱持反對的意見，似乎從未有間斷，最主要的原因在於，本罪是否違反無罪推定(Unschuldsvermutung)、不自證己罪(Nemo-Tenetur-Prinzip)，抑或舉證責任轉換等，刑事法的基本原理原則？從而達成防堵貪瀆的預期成效. 17. ？質疑聲浪不曾停歇，以致在學理及實務. 15. 相關討論，參考法務部廉政署網站，中華民國聯合國反貪腐公約首次國家報告，2018 年 3 月，頁 1。 16 參許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，2016 年 5 月，頁 239-241。 17 參曾淑瑜，又見「因人設事,因事立法」罪名--評財產來源不明罪(上)，月旦法學雜誌， 7. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(16) 上皆有不同見解，而財產來源不明罪立法迄今，即將邁入第 10 個年頭，可惜未能因 2011 年的修法而定紛止爭，相反地，修法後更增添問題的棘手與難解。基此，本文以為財產來源不明罪於實務判決上，亦有數起因本罪而遭起訴甚或判決確定之個案，於此之際進行分析並探討，財產來源不明罪與我國憲法和法律制度基本原則，是否適當？. 第二節. 研究方法與論文架構. 第一項. 研究方法與範圍. 政治大. 首先，本文採用文獻分析法，參考外國財產來源不明罪的立法例，並蒐集. 立. 國內外期刊文章、碩士論文、官方研究報告及參考書籍，探析本罪立法目的、. ‧ 國. 學. 精神、規範重點等內容，簡要整理我國刑事實體法與程序法上的基本原理原則，說明刑事法體系既有架構與規範，從而瞭解本罪的適法困境與問題癥結；再者，. ‧. 綜整目前司法實務個案見解，比較與分析外國立法例、反貪腐公約規範及刑事. y. Nat. sit. 法基本原理原則等，歸納出各項法制扞格的問題，透過演繹法重新檢視財產來. n. al. er. io. 源不明罪的妥適性，提出未來修法建議、方向或具體替代方案，裨益重構本罪規範及政策內涵。. Ch. engchi. i n U. v. 其次，本研究範圍於刑事體系架構下，檢視現行法是否違反貪腐公約第 20 條立法目的及精神，從「國家憲法和法律制度基本原則」為前提，考量修正後的犯罪主體範圍過於廣泛，未免本文討論失去焦點，擬將範圍限縮至涉犯貪污罪之不法為主，其餘各款相關案例留待未來另行討論；至於外國法制部分首要針對英國、香港及澳門等國家 18，至於他國立法例已有許多文獻可供參考 19。. 第 141 期，2007 年 2 月，頁 237-238；許恒達，貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，2016 年 5 月，頁 177。 18 至於為何僅選擇討論香港、澳門法，主要係因我國財產來源不明罪之立法理由中有曾提及。 8. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(17) 最後，本文探討重點將以反貪腐公約、香港、澳門法與我國法在制度架構及法理原則之比較。再者，就財產來源不明罪適用的疑義與實務運作情形，分析可能對應策略的利弊得失，並提出建議解決方法，具體解釋本罪之各項要素，舉例而言，能否透過陽光法案中財產申報的預防措施，達到「先行政後刑罰」之管制目的，畢竟刑法的惡害程度不容小覷，屬防止犯罪之最後手段的性質 20。退萬步言，貪腐犯罪最大的誘因還是在於不法利得，倘若能擴大行為人在不能證明或交代財產來源不明之合法性時，即可將財產來源不明之財產擬制成不法利得予以沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，最後則是結論。. 治政研究架構第二項. 大. 立. ‧ 國. 學. 本文各章架構茲概述如下：. ‧. 第一章為「緒論」，本篇論文分別說明，財產來源不明罪之研究動機與目的、研究方法與架構，破題式說明本文研究的主題與方向。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第二章為「財產來源不明罪的立法目的與實務運作」，本文係就財產來源. i n U. v. 不明罪之立法沿革出發，探究本罪保護法益可能之目的，並就該罪責的構成要. Ch. engchi. 件定義逐一說明，分為客觀構成要件與主觀構成要件等兩部分，並輔以學說對刑事構成要件之定義加以介紹。接續，篩選我國實務判決確定案例，具有社會重大矚目之貪污案件，如前行政院秘書長林○世涉貪案、前臺灣高等法院臺中分院民事庭法官胡○彬涉貪案、前臺北市市議員賴○如涉貪案及前立法院秘書長林○山涉貪案，整理出各審級判決書中，對於本罪立法意旨、構成要件之分析與解釋，從而建構出的規範之主要見解，有助於推導出實務運用的現況，作為本文的論述與比較基礎，裨利瞭解實務對於本罪適用程度。 19. 參邱忠義，「財產來源不明罪」之國外立法例及我國歷來修法之簡介，軍法專刊，第 56 卷 2 期，2010 年 8 月，頁 204-210；吳景欽，公務員財產來源不明入罪化的疑義，月旦法學雜誌，第 164 期，2008 年 12 月，頁 51-76。 20 參甘添貴，刑法之謙抑思想，月旦法學雜誌，第 24 期，1997 年 5 月，頁 50。 9. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(18) 第三章「我國財產來源不明罪之分析檢討」，從各國立法例開始介紹，包括反貪腐公約、英國、香港及澳門，所採取不明財產入罪化之立法方式，進一步延伸至我國憲法基本保障權利，以及刑事法的基本原理原則等範疇，涵蓋內容為刑事實體法與程序法，例如法律明確性原則、比例原則、不自證己罪及無罪推定原則，抑或舉證責任轉換問題等，參照學理相關研究文獻，對比實務見解是否相容，同時聚焦在學說的批判與質疑，嘗試重新形塑出，本罪應有的法制框架與定位。. 第四章「財產來源不明罪研析對策」，本文歷經前兩章節的討論，對於財. 政治大. 產來源不明罪之性質，已具相當程度了解，故整理我國學說對於本罪的修法建. 立. 議與替代方案，具體檢討與建議，依序為廢除本罪、原貪污罪之截堵構成要件，. ‧ 國. 學. 抑或擬制貪污所得之沒收及研擬制定妨害司法公正罪等對案，嘗試賦予本罪不同的可能，以兼顧我國刑事法制與反貪政策的衡平，確實達到本罪立法目的與. ‧. 效果，從而減緩學說對於本最適法性之批判與質疑。. sit. y. Nat. al. er. io. 第五章為「結論」，綜整前述各章節所討論的重點與心得，再一次重申本. v. n. 罪的適用困境與問題，並針對學理上之衝突簡要概述，嘗試為本罪未來修法的. Ch. engchi. i n U. 方向提出對案，抑或其他替代方案，提供立法者未來重新思考修法的可能之參考，以確保我國刑事立法政策的一致。. 10. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(19) 第二章. 財產來源不明罪的立法目的與實務運作. 第一節. 財產來源不明罪立法概論與架構第一項. 立法沿革. 反貪腐一直是國際間關注的議題，長時間以來，在聯合國組織與其先進國家同攜手努力與倡議下，已制定相當成熟的法制架構及規範可供借鏡，同為地球村的一份子，臺灣固然無法置身事外，反貪政策與法制必須接軌國際，以確. 政治大完善，同時有利強化公眾之法制觀念，符合社會期待之「零容忍」反貪政策。立保我國政府的廉潔與行政效能，經過數年立法變革，反貪政策與刑事制度亦趨. ‧ 國. 學. 然而為落實打擊貪污不法行為，立法者大幅增修貪污治罪條例，其中最受矚目的增訂條文，即屬該條例第 6 條之 1 財產來源不明罪，綜觀本罪的立法過. ‧. 程可謂命運多舛，最早可回溯至 2000 年間法務部執行「掃除黑金行動方案」21. y. Nat. sit. 開始研議，惟當時所陳立法草案條文之正當性屢遭各界質疑而未果，沉寂一段. n. al. er. io. 時日至 2006 年間，國內公務員涉貪風風氣再起，多數公眾反貪意識高漲，持續在全臺遍地展開大規模集會遊行及陳抗等活動. Ch. 用，順勢吹起立法反貪污號角. 23. 22. engchi. i n U. v. ，於此之際立法者咸認民氣可. ，爰本罪草案再度成為話題討論，可惜最終立. 法草案仍未獲共識，最終鎩羽而歸。直到 2009 年間，又不斷爆發高階公務員涉嫌貪污收賄等情事. 24. ，外界輿論撻伐聲浪從未間斷，霎時間社會充滿一股反貪. 參中華民國 2000 年 7 月 12 日行政院臺(89)法字第 20964 號函。參蘋果日報，「30 萬紅衫軍倒扁要求陳水扁下台」，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20170909/1200078，最後瀏覽日：2019 年 5 月 21 日。 23 參立法院公報，高思博等 59 人於 95 年 10 月 27 日提案，立法院第 6 屆第 4 會期第 5 次會議審議案關係文書。 24 參中時電子報，「扁政府涉貪官員僅剩他還在監獄」，https://www.chinatimes.com/realtimenews/20171014001659-260407，最後瀏覽日：2019 年 5 月 21 日。 21 22. 11. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(20) 氛圍，政府為重拾廉能形象與積極回應社會 25，立法院終於 2009 年 4 月間三讀通過增訂貪污治罪條例第 6 條之 1 公務人員財產來源不明罪。. 值得注意的是，過往我國刑事體系多以德國、日本或歐陸法制為藍本，並參酌先進法學國家制定法律. 26. ，但立法者卻在本罪立法之初，一改慣例選擇參. 考香港、澳門等大英國協之立法例. 27. ，姑且不論理由為何，財產來源不明罪已. 是我國成文法，具有刑罰論處之效力。如前所述，本罪條文規範內容為：「有犯第四條至前條之被告，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度. 政治大. 合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理. 立. 由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處三年以下有期徒刑、拘役或. ‧ 國. 學. 科或併科不明來源財產額度以下之罰金」，即檢察官於偵辦貪污案件期間，若發現犯罪主體是公務員，且其自涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財. ‧. 產總額與收入顯不相當時，檢察官得要求公務員，就可疑增加財產部分提出說. y. Nat. sit. 明，倘若不為說明、無法提出合理說明或說明不實者，則在原涉犯貪污罪嫌以. n. al. er. io. 外獨立構成本罪，並祭刑罰責相繩。至於所稱不明財產增加的計算或論斷基準，. i n U. v. 係規定除公務員本人外及其配偶、未成年子女，所增加財產總額超過其最近一. Ch. engchi. 年度合併申報之綜合所得總額時，即為該當。不過，本罪自 2009 增訂條文至 2011 年，實務上亦未曾有引用起訴或判決，故遭質疑真能達到肅貪、防貪之預期成效及階段政策目標，學說對此看法持保留態度 28。. 25. 當時立法背景與立法模式相關文獻，參曾淑瑜，又見「因人設事，因事立法」罪名（上），月旦法學雜誌，第 141 期，2007 年 2 月，頁 237-243；張明偉，公務員財產來源不明與犯罪，真理財經法學，第 2 期，2009 年 3 月，頁 84-88；廖正豪，我國檢肅貪瀆法制之檢討與策進──並從兩極化刑事政策看「財產來源不明罪」，刑事法雜誌，第 53 卷 4 期，2009 年 8 月，頁 20-31；陳鋕銘，公務員財產來源不明罪立法之研究，世新法學，第 2 卷 2 期，2009 年 6 月，頁 284-302。 26 我國刑事法制規定均優先參考先進國家，包括有美國、英國、德國、法國及日本等。 27 參立法院公報，第 98 卷 17 期，頁 74-76。 28 對舊財產來源不明罪的立法評析，參考林志潔、黃任顯，財產來源不明罪之立法與評析，檢察新論，第 6 期，2009 年 7 月，頁 83-94。 12. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(21) 基此，本罪未免形同具文，立法院復於 2011 年再度修正條文，大抵梳理出條文修正差異：第一，從舊法較具爭議之犯罪主體從「被告」用語，修正為「犯下列各罪嫌的公務員」且罪名適用範圍也擴張到與貪污犯罪以外無直接關係之罪責；第二，由舊法「不明財產」認定基礎，從「涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額」改為新法「涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當」之實質個案認定，第三，將舊法法定刑由 3 年提高至 5 年以下有期徒刑。其餘法條文字並無太大更迭，整體而論，針對財產來源不明罪的核心爭議之處，立法者並未有實質性. 政治大. 納入該次修法中討論，甚或在立法修正理由上酌予說明，爰財產來源不明罪爭點尚存。. 立. ‧ 國. ‧. 一、. 保護法益的實質內容. 學. 第二項. 貪污犯罪之保護法益. Nat. sit. y. 本罪立法所欲保護法益的核心概念，從刑法釋義學角度與學說的看法，大. n. al. er. io. 致上可分為兩類，分別是「一般貪污犯罪的保護法益」與「財產來源不明罪的. i n U. v. 保護法益」，能夠有助釐清本罪在刑法保護法益的定性與目的。. Ch. engchi. 首先，從刑法典中的脈絡解釋開始，按現行法本罪係規定於貪污治罪條例框架之下，而該條例又屬刑事實體法瀆職罪章之特別規範，亦可綜理出兩者立法目的，應以保護國家法益. 29. 而主要對象，以預防公務員有其不法行為，造成. 國家或社會的損害。然而，部分學說認為，根據現行刑事實體法瀆職罪章，所保護國家法益之通說見解，原則上傾向採綜合折衷說作為解釋，亦即「主張刑法典瀆職罪章綜合保護『職務不可收買』與『公正執行職務』之兩種利益保護」. 29. 相關討論主體為公務員，參許恒達，從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪，元照，2016 年 5 月，頁 201。 13. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(22) 所衍生出的看法. 30. 。更甚有學說認為，公務員對國家而言，是代表政府執行法. 定職權或特定公務，彼此間存有特別權利義務關係，故在一定程度條件下，課予公務員負有較高說明義務似無不妥. 31. ，裨益使公眾對其公務員執行職務信賴. 與維持政府公信力，但仍不得逾越憲法規範意旨。析言之，國家賦予公務員行使法定公權力時，為避免遭不當運用藉故謀取私利或圖利他人，導致影響政府公信或國家競爭力，故基於國家公益保護目的，即一旦公務員涉犯貪污罪嫌，則相形之個人權益似有其犧牲或退讓之必要 32，視同一般貪污犯罪的保護法益。. 再者，從財產來源不明罪的保護法益討論，另有學說則以「公務員誠信」. 政治大. 作為觀點，從本罪設計所欲刑罰對象，係公務員因涉犯貪污罪嫌，於偵查時發. 立. 現持有不明財產，而不為說明之行為。反之，若公務員沒有涉犯任何貪污不法，. ‧ 國. 學. 那便有持有來歷不明的財產亦無說明的義務，故本罪應處罰該公務員「未盡誠實申報義務」之行為，孰認立法所欲保護的法益，可解釋成公務員之誠信. 33. 。. ‧. 是以，多數學說認為綜觀前述研究，姑且不論立法設計目的為何，共識上應可. y. Nat. 34. ，不過當中最具爭議的關鍵，在於「法益保護」與「犯罪行. sit. 通稱為公務法益. n. al. er. io. 為時點」間的落差，本罪條文規定檢察官於偵查貪污案件中，倘發現公務員有. i n U. v. 其財產增加與收入顯不相當時，按照時序上判斷，不法利益通常會在落在原貪. Ch. engchi. 污行為之後，恐無法證明是「以執行公務換取對價」之關係，則保護目的亦無存在。其次，考量公務員於刑事偵查程序中若不願說明時，是否與「違法執行職務」有其關聯；抑或與「利用職務機會侵占職務公正性」有直接關係上存疑. 參許恒達，從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪，元照，2016 年 5 月，頁 202；甘添貴，刑法各論(下)，三民，2010 年，頁 376-37。 31 參蘇佩鈺，近年來刑事實體法修正之回顧與評析-以刑法及貪污治罪條例為中心，軍法專刊社，59:3 期，2013 年 6 月，頁 39。 32 2009 年間時任法務部長王清峰於立法院備詢時說明：公務員代表國家行使職權，依公務員服務法第 5 條規定，本復有誠實、清廉等義務，其涉嫌貪污時，個人權利應受限制，無罪推定及緘默權不應是少數貪污公務員的護身符。詳參立法院公報第 98 卷第 17 期院會紀錄，頁 66-67。 33 參考林志潔、黃任顯，財產來源不明罪之立法與評析，檢察新論，第 6 期，2009 年 7 月，頁 92-93。 34 所稱「公務法益」保護法益包括公務員「職務不可收買」與「公正執行職務」兩種利益。 30. 14. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(23) 問，尤其若當行為人於偵查中，已喪失公務資格或身分時，更無獨立侵害公務法益之可能 35。. 基此，本罪處罰應侷限於公務員持有不明財產且未善盡說明義務，不應與貪污罪名所欲保護之法益相牽連，否則這般解釋可謂相當矛盾，尤其本罪在於 2011 年修正後，已擴張至貪污犯罪以外之其他罪名，更添合理解釋的困難度。. 二、. 公務法益抽象危險之適用困境. 接續，曾淑瑜教授認為，違反財產來源不明罪的說明義務，考量犯罪時點. 政治大. 上的不同，並無直接造成公務法益之損害，故認為本罪的可罰性重點，應以涉. 立. 案公務員未盡財產來源說明義務為主，若假設以「推定法益損害」之觀點作為. ‧ 國. 學. 解釋，一旦行為人未盡說明義務行為，即可推定該行為已有侵犯公務法益的事實。是以，本文亦從「推定理論」（Präsumptionstheorie）的脈絡推敲，假設的. ‧. 前提須以適用「抽象危險犯」之情形 36，才具有可罰性的討論基礎. 37. Nat. y. ，而所謂. sit. 抽象危險犯，係指行為人行為後滿足構成要件要素，透過立法方式推定足以侵. n. al. er. io. 害法益的可能風險，始足成立。換言之，不問行為人的行為結果，是否已造成. i n U. v. 法益實害或可能發生危害，僅須該行為可從社會經驗或一定期間之數據歸納，. Ch. engchi. 可得存有高度損害的發生機率，亦是立法者欲約束或處罰之行為，除非行為人能夠提出無具體危險的反證，否則無法免除刑事處罰 38。. 上述論證，許恒達教授則持反對意見，因抽象危險犯的保護法益必須是行為前的行為，若行為發生的時點為「推定危險性」之後才發生的，則無直接推定侵害法益的機會。質言之，「嗣後刑事程序中發生的某項事實」，無法回溯. 35 36 37. ff.. 38. 參許恒達，從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪，元照，2016 年 5 月，頁 202。關於抽象危險犯的討論，參林鈺雄，新刑法總則，元照，2011 年 9 月，頁 101-102。 Vgl. Eva Graul, Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen im Strafrecht, 1991, S. 232 參考王皇玉，論危險犯，月旦法學雜誌，第 159 期，2008 年 8 月，頁 239。 15. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(24) 推定至「前階段法益危險」之可能，否則亦違反法益保護主義. 39. 。準此，倘若. 用貪污治罪條例欲保護法益，來類比財產來源不明罪，那麼前階段行為必須先涉犯貪污不法，進而造成公務法益抑或公務員誠信之損害，原因在於檢察官無法直接證明，所稱不明財產的來源是否與前階段行為有關，爰立法者就規定將後階段行為「未履行說明」義務，直接推定侵害法益保護的損害，故如此解釋方法與脈絡，顯然已違背法益保護之目的。. 三、. 不作為與妨害司法公務之關係. 政治大回歸到本罪規範之構成要件要素，可知行為人因涉犯貪污不法成刑事偵查對立. 基此，立法者認為公務員未盡說明義務的行為，應當是本罪處罰的重心，. 象，則應以檢察官代表國家來維護法律秩序，所發動的刑事追訴為範疇。故行. ‧ 國. 學. 為人於前階段行為完成後，企圖掩飾或影響司法偵辦程序的順利進行，採取不. ‧. 作為的態度來阻礙檢察官發現事實真相，視同妨礙司法追訴之嫌，惟就基本人. y. Nat. 性角度觀察，行為人為免自身遭受不利益的刑事處罰，依照常理必然有趨吉避. er. io. sit. 凶、脫免刑責、避重就輕及不願受罰等天性，爰行為人若是犯罪之人，則不會另外成立妨礙司法之罪責，除非後階段行為已造成其他法益的損害，否則仍不. al. v i n 。有鑑於此，財產來源不明罪應處罰後行為，即負有說明義務 Ch engchi U n. 該當刑責相繩. 40. 而不作為，本質上如同處罰妨礙司法之刑事責任，換句話說，即便採用不作為來解釋本罪規範的立法目的，仍與刑法法益體系架構背道而馳。. 綜上所述，本文以為本罪保護法益的目的，無論採用何種解釋，均無法合理解釋本罪立法意旨，更遑論達到預防法益侵害的可能，從學說研究刑法的觀 39. 縱然刑法許可構成要件推定法益危險，但這僅限以「先前事實」推定「嗣後危險」，倘若用以「推定法益危險」的基礎事實，發生在法益危險或損害出現之後，此時根本不可能有「推定危險」的可能性，因為「已經出現」的法益損害或危險，只能利用各種證據與事實回溯真相，並作成損害或危險是否存在的判斷，但絕對不可能本於「事後」的行為人犯行，逆轉回去而「推定法益受到損害」，參許恒達，從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪，元照，2016 年 5 月，頁 204-206。 40 參許恒達，從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪，元照，2016 年 5 月，頁 207-210。 16. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(25) 點來看，反貪政策應著重強化政府機關內稽內控機制，而非增訂獨立刑法罪責，至於本罪法益與構成要件行為是否一致，殊值進一步討論。. 第三項一、. 構成要件的定義. 客觀構成要件. 財產來源不明罪藉由上述保護法益討論後發現，本罪規範屬立法者新創設罪責，即以後行為之說明義務當作處罰，基此，本文以為應先逐一定義本罪構成要件要素，至於本罪有無違反憲法基本人權保障，抑或刑事法的原理原則之. 政治大. 衝突，將於後段章節接續討論。以下茲就本罪行為主體、說明義務的方式、內. 立. 容及程度較等項目說明如下：. ‧ 國. 學. (一). 行為主體. ‧. 本罪增訂於貪污治罪條例之下，行為主體必須是公務員，同刑法第 10 條第. y. Nat. sit. 41 2 項規定之公務員，按其定義可稱為身分公務員、授權公務員及委託公務員，. n. al. er. io. 另參酌聯合國反貪腐公約第 2 條所稱之公務員 42定義，與我國刑法所稱公務員. Ch. i n U. v. 相符，故本罪行為主體為公務員本人。另本罪所規範的行為主體，並不以公職. engchi. 人員財產申報法中，所列舉的公務員為限。換言之，本罪適用主體及於全體公務員，並非限於有特定職務或一定職等以上之公職人員，不過前提是公務員須. 裁判字號：最高法院 105 年度台上字第 1244 號，裁判日期：2015 年 5 月 19 日，最後瀏覽日：2019 年 6 月 1 日。 42 「Article 2( Use of terms) For the purposes of this Convention: (a) “Public official” shall mean: (i) any person holding a legislative, executive,administrative or judicial office of a State Party, whether appointed or elected, whether permanent or temporary, whether paid or unpaid, irrespective of that person’s seniority; (ii) any other person who performs a public function,including for a public agency or public enterprise, or provides a public service,as defined in the domestic law of the State Party and as applied in the pertinent area of law of that State Party; (iii) any other person defined as a “public official” in the domestic law of a State Party. However, for the purpose of some specific measures contained in chapter II of this Convention, “public official” may mean any person who performs a public function or provides a public service as defined in the domestic law of the State Party and as applied in the pertinent area of law of that State Party;…」。 41. 17. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(26) 涉犯本罪所列罪嫌之一，才該當負有不明財產之說明義務後之公務員均應納入本罪規範. 43. ，包括離職或退休. 44. ，亦即行為人於涉嫌犯罪時，具有公職身分為. 己足。. 其次，本文認為立法者將不明財產說明義務僅限於公務員本人，適用範圍似乎過於侷限，根據本罪規定：「…公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，…」，按照立法意旨所稱，考量不法犯罪所得多被隱匿，固本罪之財產總額計算基準，除公務員本人名下持有資產外，亦將其配偶及其未成年子女名下資產一併算計，但迥. 政治大. 異的問題在於本罪行為主體僅限公務員本人負有說明義務，易言之，若檢察官. 立. 無法證明其配偶及其未成年子女名下資產，係從何人或何處取得，根本就無法. ‧ 國. 學. 依本罪責令說明義務，如此查證上仍舊有其困難，容易成為不法犯罪所得藏匿的溫床，更甚隱匿於雙親、成年子女、親屬或其他人頭等名下，似乎成為揭露. ‧. 義務的漏洞，故本罪能否有效防堵貪污，實容有疑義. 45. ，相關論述於立法理由. y. Nat. sit. 中並未見解釋。另學說則認為，若將行為主體擴及至公務員本人以外之人，須. n. al. er. io. 先衡酌憲法明確性原則及刑罰謙抑原則是否相符，如此規範才有其正當性 46。. (二). 說明義務的前提. Ch. engchi. i n U. v. 根據 2011 年新修正條文規定：「公務員犯下列各款所列罪嫌之一：一、第四條至前條之罪。二、刑法第一百二十一條第一項、第一百二十二條第一項至第三項、第一百二十三條至第一百二十五條、第一百二十七條第一項、第一百參考林怡君，財產來源不明罪之我國實務判決分析，檢察新論，17 期，2015 年 1 月，頁 170-171。 44 曾淑瑜，又見「因人設事，因事立法」罪名（下），月旦法學雜誌，142 期，2007 年 3 月，頁 240。 45 參考林志潔、黃任顯，財產來源不明罪之立法與評析，檢察新論，6 期，2009 年 7 月，頁 85-86；曾淑瑜，又見「因人設事，因事立法」罪名（下），月旦法學雜誌，142 期，2007 年 3 月，頁 271。 46 參邱怡如，我國公職人員財產申報制度之研究—兼論「財產來源不明罪」，國立中正大學法律學研究所碩士論文，2014 年 1 月，頁 90-92。 43. 18. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(27) 二十八條至第一百三十條、第一百三十一條第一項、第一百三十二條第一項、第一百三十三條、第二百三十一條第二項、第二百三十一條之一第三項、第二百七十條、第二百九十六條之一第五項之罪。三、組織犯罪防制條例第九條之罪。四、懲治走私條例第十條第一項之罪。五、毒品危害防制條例第十五條之罪。六、人口販運防制法第三十六條之罪。七、槍砲彈藥刀械管制條例第十六條之罪。八、藥事法第八十九條之罪。九、包庇他人犯兒童及少年性剝削防制條例之罪。十、其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪。」立法者擴充公務員涉犯不法罪嫌適用範圍，除舊法所規定之貪瀆犯罪外，更納入組織犯罪、. 政治大，或許增列本罪所犯罪嫌的範圍，有助於檢察官課予被告說立. 走私、毒品防制、人口販運及槍砲彈藥管制等條例罪名，致行為主體說明義務的前提更為廣泛. 47. 明義務的可能，但如此修法卻也造成法制上衝突，畢竟本罪仍建構在貪污治罪. ‧ 國. 學. 條例之下，明顯與所欲保護法益目的有別。說明義務內容與程度. ‧. (三). y. Nat. sit. 本罪新修正的重點其中之一，亦即規定檢察官課予說明義務的前提，除前. n. al. er. io. 述所稱須有公務身分且涉犯特定罪嫌外，對於「財產增加與收入顯不相當」的. i n U. v. 認定，相較於舊法規定「自涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總. Ch. engchi. 額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時」具重大改變，新法全然回歸個案事證認定，亦即財產增加與收入是否顯不相當，並無一定數額的限制，相關修法係參酌聯合國反腐敗公約第 20 條規定及其他國立法例，總之，有關財產異常增加之認定，立法授權予檢察官依個案判斷，主因在於舊法規定欠缺比較基礎，對於實務案例適用上有其困難，導致學說認為本罪未顯現具體成效，對於司法實務案件認定上有其缺漏，故為增加適用的彈性及範圍。是以，從刑事 47. 參立法修正理由說明：「有鑑於本條所定犯罪主體限於「犯第四條至前條之被告」，不僅範圍過於狹隘，致使本罪自實施以來並未顯現具體成效而迭受批評，且有令人質疑是否經起訴或定罪者始足認係本條所稱之「被告」，則如嚴格解釋，實未能發揮增訂本罪以轉換舉證責任之功能，自無助於解決追訴貪污之困境，難有效發揮防堵貪污之功能，顯有違增訂本罪以嚴密肅貪法制之立法目的。 19. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(28) 實體法的基本型態標準區分，若是單純違反法律要求之特定作為誡命規範，即稱「純正不作為犯」 48。. 接續，行為人因涉不法犯罪遭司法訴追，授權檢察官從個案調查，有無公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉犯貪污案件及其後 3 年內增加之財產，包括不動產、動產、有價證券及其他產權有異常增加的情形，有助釐清犯罪事實且發現真相，按我國偵查實務程序，檢察官一旦確信有上述事證，即可推定該財產異常增加情形，為犯罪不法所得的機會相當大，顯然已具有違法之高度蓋然性 49，蓋課予公務員應提出足以說明財產真實來源之反證，即可免除. 政治大. 刑罰罪責，而說明內容可區分為「無正當理由未為說明」、「無法提出合理說. 立. 明」或說明不實者」等態樣. 50. 。基此，本罪要求公務員之說明義務，簡言之，. ‧ 國. 學. 公務員明知卻不說或故意亂說，均可能構成本罪，那立法者究竟對於其說明程度有無明標準，無論從立法或修法理由觀察，均未見有詳述。不過，目前實務. ‧. 見解亦有相當解釋，認為公務員財產不明之說明程度，僅須達到「釋明」程度. y. Nat. n. al. Ch. engchi. er. io. 或是取得對象為何 51，毋庸達到嚴格證明程度。. sit. 亦可，即說明持有不明財產來源，可供司法機關調查事證之關聯性、必要性抑. i n U. v. 根本而論，檢察官於偵查中實質判定，涉案公務員名下財產顯有異常增加時，即發生舉證責任轉換之效，課予公務員說明義務之責，亦針對其不明財產來源交代於何人、何處，裨益查證所述之「真實性」，透過如此程序反覆操作，以助於釐清事實的真相與內涵，至於說明程度無庸至確信或毫無懷疑之必要，供述上僅須達「過半心證」亦為己足，畢竟公務員本人或其配偶、未成年子女，對其持有的資產來源知之甚詳，基於特定原因事實及法律關係，多數不明財產關於純正不作為犯的討論，參林鈺雄，新刑法總則，元照，2011 年 9 月，頁 531-536。參廖彥鈞，從無罪推定及舉證責任檢視「刑事立法推定」概念—兼論我國公務員財產來源不明罪，國立臺灣大學法律學系碩士論文，2014 年 6 月，頁 109-110。 50 關於說明內容態樣的討論，參趙晞華，論貪污被告不說明財產來源罪之立法疑義與省思，輔仁法學，第 42 期，2011 年 5 月，頁 58-60。 51 參林鈺雄，新刑法總則，元照，2011 年 9 月，頁 66-69。 48 49. 20. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(29) 均無法查證或有較高查證難度，恐影響司法機關偵查成本與效率。舉例而言，公務員向檢察官陳述，所持有財產取得來源，係海外友人或是已故的朋友所贈與，礙於我國國際地位特殊，尚無與先進國家簽訂司法互助協議，而在無形中增加司法追訴的困難與耗費偵查成本，甚至是完全無法證實之窘境 52。. 另有論者認為，「財產增加與收入顯不相當」的立法設計，當中必然會面臨認定之困境與疑義，但相較舊法認定標準，既欠缺比較基礎又存在法律漏洞，新法明顯保有個案認定的彈性，而目前實務認定程序，會先蒐集公務員本人或其配偶、未成年子女名下資產，經過分析與整理後，按期會計科目分類，大致. 政治大. 上分為收入(含薪資或其他業外所得)、支出(含生活開銷或投資成本)及不明財產. 立. (非屬財產申報項目)等，於實務適用上應不於有浮濫之虞，惟該立法設計似乎. ‧ 國. 學. 有違刑事實體法之「罪刑明確性原則」 53，將於後段章節進一步討論。. ‧. (四). 說明範圍. y. Nat. er. io. sit. 參照本罪規定，公務員須自涉嫌犯罪時及其後 3 年內任一年間，均屬檢察官課予公務員說明義務之期間，該義務當然必須有財產異常增加之情事為前. al. n. v i n 提，不過，本罪僅課予公務員負有合理誠實的說明義務，但卻將其配偶、未成 Ch engchi U 年子女名下資產併同計算，理由在於夫妻、未成年子女之間，具有同財共居的緊密關係，且按社會通念彼此互有代理財務管理及義務；未成年子女則因尚無獨自生活能力，原則仍需雙親代為管理或同意，立法者推定公務員本人就其資產來源甚詳。反之，倘若檢察官於偵查中無法實質舉證，其配偶、未成年子女名下資產來源，係由公務員本人所交付或取得，本罪又不得對其配偶、未成年. 參邱忠義，財產來源不明罪與貪污所得擬制之評析，月旦法學雜誌，164 期，2009 年 1 月，頁 86-88。 53 參考吳景欽，公務員財產來源不明罪入罪化的疑義，月旦法學雜誌，164 期，2009 年 1 月，頁 67。 52. 21. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(30) 子女名課予說明義務之責，是以，有相當高的機會成為隱匿不法的保護傘，進而規避說明義務，造成司法訴追的困難與立法漏洞 54。. (五). 行為要件性質. 學說上共有「持有說」、「不作為說」，以及「持有及不作為說」三種不同看法 55，茲說明如次：. 1. 持有說. 政治大. 本罪的犯罪時點，係以取得或持有不明資產為時點，而後階段行為的說明. 立. 義務，則非屬構成要件要素，僅可當作訴訟的依據，故一旦「持有不明財產」. ‧ 國. 學. 即屬犯罪行為，符合處罰的條件。. ‧ y. Nat. 2. 不作為說. er. io. sit. 本罪屬於「純正不作為犯」解釋，當行為人具有公務員身分，經檢察官於偵查時發現持有不明財產，即課予說明義務後，公務員若拒不說明或未合理誠. n. al. Ch. 實說明等，則其時點亦該當本罪處罰。. engchi. i n U. v. 3. 持有暨不作為說又稱複合行為說，學說認為本罪行為要件應採折衷說，將上述前兩說合併觀察，另參酌立法意旨目的，係認為公務員應先取得不明財產，且又未履行說明義務時，即滿足可罰性條件，以便構成刑責追訴，較符合本罪所欲達成之效。參邱忠義，財產來源不明罪與貪污所得擬制之評析，月旦法學雜誌，164 期，2009 年 1 月，頁 88-89。 55 參許恒達，從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪，元照，2016 年 5 月，頁；參邱忠義，財產來源不明罪與貪污所得擬制之評析，月旦法學雜誌，164 期，2009 年 1 月，頁 89-91；曾淑瑜，又見「因人設事，因事立法」罪名（下），月旦法學雜誌，141 期，2007 年 2 月，頁 266。 54. 22. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(31) 二、. 主觀構成要件. 所謂主觀構成要件的前提，係行為人須具有認識與意欲，本罪處罰的前提，須公務員於事先明知，其所持有或取得之財產來源是不法利得，且為故意掩飾竟於偵查中，刻意拒絕或隱匿事實而不為說明，該當符合主觀構成要件之適用，學說稱為直接故意說. 56. 。至於間接故意、過失是否有本罪之適用，學說持否定. 見解，僅認本罪以直接故意為限 57。. 三、. 小結. 政治大義後，對於財產來源不明罪之要件該當性具有初步認識，但仍須進一步探究我立綜上所述，從文義解釋或學說研究內容，概述討論主、客觀構成要件的定. ‧ 國. 學. 國實務判決見解與運作，是否誠如刑事法基本理論推展下去，抑或有不同解讀或補充性解釋，都應該納入本罪觀察與評析的重要對象，一併討論。. 我國實務判決現況. Nat. sit. y. ‧. 第二節. io. er. 財產來源不明罪增訂於 2009 年 4 月 22 日修正通過，惟因立法規範的合憲性及適法性尚存疑慮，故過往實務案例不曾援引本罪，遲至 2011 年本罪新修條. al. n. v i n Ch 文通過後，才開始陸續適用於個案上，根據司法院官網裁判書查詢結果，考量 engchi U 篇幅內容且避免重覆性整理，本文將依社會矚目重大貪污案件作為討論，至於實務判決及其案件時序，優先挑選四則法院判決具有參考價值之實例，擇要概. 參李希惠，貪污賄絡罪研究，知識產權，2004 年 12 月，頁 438；轉引自曾淑瑜，又見「因人設事，因事立法」罪名（上），月旦法學雜誌，141 期，2007 年 2 月，頁 240-241。 57 參黃成琪，公務員財產來源不明罪之評析，軍法專刊社，第 47 卷 2 期，2001 年 2 月，頁 18-20；邱怡如，我國公職人員財產申報制度之研究—兼論「財產來源不明罪」，國立中正大學法律學研究所碩士論文，2014 年 1 月，頁 92。 56. 23. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(32) 述並歸納其犯罪事實理由及法院論罪準據. 58. ，其中兩則判決已獲最高法院終審. 定讞在案 59，茲就判決要旨摘錄論述如次：. 第一項一、 (一). 行政院前秘書長林○世收受賄賂案. 臺灣臺北地方法院刑事判決 101 年度金訴字第 47 號判決事實概要. 林○世(下稱甲)於 1999 年 2 月 1 日起至 2012 年 1 月 31 日止，擔任立法委. 政治大. 員一職，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。2010 年間，. 立. 甲透過輔選樁腳聯繫協助，撮合地勇公司負責人陳啟祥與中聯公司(經濟部轄下. ‧ 國. 學. 中鋼公司持股比例達 35%以上之民營公司)完成轉爐下渣契約，導致中耀公司得. ‧. 以續約，本案經 2012 年 6 月間經媒體披露其於 2010 年間收受陳啟祥給付之總額約當新臺幣(下同)6,300 萬元之款項，經最高法院檢察署檢察官認其有犯貪污. y. Nat. n. al. er. io. sit. 治罪條例違背職務之行為收受賄賂罪，而於 101 年 6 月 27 日開始偵查 60。. v. 檢察官於偵查中，先於 2012 年 7 月 3 日扣押甲配偶彭愛佳名下之中國信託. Ch. engchi. i n U. 商業銀行股份有限公司城中分行保管箱存放之 950 萬元；再於同年 7 月 5 日扣押彭愛佳名下之國泰世華商業銀行股份有限公司光復分行保管箱存放之新臺幣 330 萬元；另沈若蘭於同年 7 月 4 日亦主動攜帶 800 萬元現金交給檢察官扣押，並供稱其中新臺幣 300 萬元係甲於 2011 年 5 月間交給伊保管，伊再併同自參林怡君，財產來源不明罪之我國實務判決分析，檢察新論，2015 年 1 月，頁 162-176。 59 經查司法院網站判決書系統，述入關鍵字「財產來源不明&貪污治罪條例&刑法」，截至 2019 年 5 月 30 日止，總計有 97 筆判決案例，其中又以日期舊到新排序。本文主要係討論財產來源不明罪之各審級法院事實認定及判決理由，至於其他犯罪事由均非本文討論核心，故予省略。 60 案件摘要：前立法委員、行政院祕書長甲涉貪案，臺灣臺北地方法院 101 年度金訴字第 47 號刑事判決，裁判日期：2013 年 04 月 30 日，因本案係財產來源不明罪立法以來的第一案，法院於判決書中詳盡論述本罪之構成要件行為的認定標準及合憲性等實質內容論述，殊值參考。 58. 24. DOI:10.6814/NCCU201900876.

(33) 有之 300 萬元一併交給伊弟沈煥存放於高雄銀行三多分行保管箱內。經檢察官進一步清查後發現，甲總財產增加與其收入顯不相當之情形 61，遂於於 2012 年 10 月 9 日偵查中命令甲就前述款項之來源提出合理說明。然甲其對款項來源知之甚詳，且其負有對款項來源提出合理說明之義務，猶基於違反說明財產來源義務之犯意，向檢察官佯稱其不清楚款項來源等語，而故意不為合理之說明。. (二). 臺灣臺北地方法院判決理由及論罪. 1. 認定財產來源是否可疑，並無新舊法比較之問題. 政治大臺北地方法院指出：「本罪係以公務員違反說明義務為處罰要件之不作為立. 犯。此財產來源之說明義務，係於公務員因涉嫌犯本條第 1 款至第 10 款所列罪. ‧ 國. 學. 名，在檢察官偵查中，經檢察官命其就來源可疑之財產提出說明時，即告發生。」. ‧. 是以，財產來源不明罪係不作為犯，即在被告應為而不為法律上所課予之說明. y. Nat. 義務，為其成立要件 62。本案檢察官係於 2012 年 10 月 9 日，偵查中發現不明. io. sit. 財產，命被告甲就該等可疑財產之來源提出說明，卻未盡不明財產來源予以說. er. 明，故以不作為行為構成犯罪時點，雖本法嗣 2011 年 11 月 23 日業已修正公布. n. al. i n 施行，但仍無所謂被告主張適用新舊法比較之問題。 Ch engchi U. v. 經檢察官核算後發現甲本人及配偶彭愛佳 2 人，於甲涉嫌犯罪時之 99 年間所增加之財產總額合計新臺幣 1,200 萬 7,095 元，已超過甲及彭愛佳 98 年度合併申報之綜合所得總額即新臺幣 504 萬 6,160 元，達新臺幣 696 萬 935 元之多；於 10 0 年間所增加之財產總額合計新臺幣 849 萬 6,661 元，亦超過 99 年度合併申報之綜合所得總額即新臺幣 539 萬 9,752 元，達新臺幣 309 萬 6,909 元之多；於 101 年間至 101 年 6 月 30 日止，所增加之財產總額合計新臺幣 885 萬 5,916 元，則超過 100 年度合併申報之綜合所得總額即新臺幣 595 萬 4,83 4 元，達新臺幣 290 萬 1,082 元之多。 62 參判決書中說明犯罪時點認定：「是被告犯罪行為時之認定，應以其負有作為義務而不作為為判斷基準，亦即檢察官依法命被告就來源可疑之財產提出說明，而其無正當理由不為說明、無法提出合理說明或說明不實之時點，為其行為時之認定。」 61. 25. DOI:10.6814/NCCU201900876.