外國學說與實務發展

我國醫療發展深受美國與英國影響，像係現在所重視之精準醫療（precision medicine）、個人化醫療（personalized medicine）、實證醫學（evidence-based medicine）、轉譯醫學（translational medicine）等重要醫學概念均是受英美所影 響。因此，關於醫療法制發展與學說解釋，英美實務學說之經驗，或許亦可提 供我們作為參考；而目前我國實務上關於醫療過失判斷所採之「醫療水準」注 意標準係源自日本，因此瞭解日本實務學說發展，亦深具重要性。

第一項 英美法院

英美法上係以「過失侵權責任」（negligence）論斷醫療人員之民事責任；而 過失侵權責任之成立，必須具備三個要件：1.注意義務（duty of care）之存在；

2.注意義務之違反（breach of duty）；損害（damage）發生與注意義務之違反具 備因果關係（causation）。要言之，必須加害人對被害人具有注意義務，且加害 人之行為違背此注意義務導致損害之發生，始成立過失侵權行為。因此，英美 法院於個案中首先判斷加害人對被害人具有注意義務後，再進一步判斷加害人 之行為是否低於必要之「注意標準（standard of care）」，若行為人未達應符合之 注意標準時，即有注意義務之違反，而具有侵權責任之過失⁵⁵。

醫院為訴訟支出之成本與賠償之金額。蔡甫昌（譯）（2009），《臨床生命倫理學》，2 版，頁 176-186，台北：財團法人醫評暨醫療品質策進會；蔡秀男（2015），《醫療糾紛之爭點整理 與調解》，頁 104-111，台北：元照；黃鈺媖、楊秀儀（2014），〈訴訟外醫療糾紛處理機制－

認錯、道歉有用嗎？美國道歉法制度沿革與啟示》，《月旦法學雜誌》，230 期，頁 148-149。

55 Edwin Peel & James Goudkamp, Winfield and Jolowicz on Tort, 8-04 (2014).

英美法就注意標準一般係採「理性人（reasonable person）」之注意標準，亦 即判斷加害人是否盡到一位通常理性之人於相同或類似情況下所應盡到之注意 義務。若加害人之過失侵權行為係涉及專業行為（professional conduct）之執業 疏失（malpractice），例如醫療疏失，則判斷加害人執行專業提供服務時，其所 使用之技術知識，是否係為相同團體行業成員通常擁有之技術知識水準⁵⁶。 對於醫師注意義務違反之認定，曾有一段時期英美學說與法院認為醫療人員 應自行建立其注意標準，醫師關於醫療過失之注意義務，應依據其醫療慣例

（professional custom）判斷，而非由法院基於理性人之標準判斷。所謂醫療慣 例、醫療慣行或醫療常規（professional custom）⁵⁷，係指在臨床現場，一般平 均醫師之間廣泛從事之醫療方法，亦即醫師之間依其職業上通常之實務運作，

所形成之醫療慣行。醫師遵循其職業上通常之實務運作，即無需對損害之發生 負責。從而，在醫療過失案件，原告應證明醫師行為不符合醫療常規；反之，

被告若證明其行為符合醫療常規，即無須負擔過失責任⁵⁸。

醫療過失之認定，採取醫療常規之注意標準，約有以下理由：1. 職業常規係 已存在之可預見標準，可以作為一個較為客觀的過失判定基準。在個案中，職 業常規可以避免法院對原告過於憐憫，而產生不公正之裁判結果。2. 職業常規 可以提供符合實務需求的判斷標準，而非抽象無法達成之準則，可以避免法院 因不瞭解醫學專業，而設定超越實務所能達成之標準。3. 依據職業常規，專門 職業人員將依據一個中等以上之標準而行為，足以促進醫療人員隨時注意其他 成員的職業進展⁵⁹。

惟近年，英美法院又逐漸回歸至一般過失侵權行為所採之理性人標準；原因 是法院開始思考醫師所採之醫療慣例是否真的符合病人利益？蓋醫師亦是一般

56 Page Keeton, Negligence-The Standard of Care, 10 TEX. TECH L. REV. 356-57 (1979).

57 Professional custom 或 customary practice，字義上雖為「醫療慣例」，但我國實務上一般均使 用「醫療常規」一詞，與日文文獻所稱之「醫療慣行」，均屬同一概念。

58 Theodore Silver, One Hundred Years of Harmful Error: The Historical Jurisprudence of Medical Malpractice, 1992 Wis. L. Rev. 1193, 1211-13(1992).

59 Clarence Morris, Custom and Negligence, 42 Colum. L. Rev. 1147, 1163-67(1942).

人，難免具有自利、自我防衛的心態，醫病之間亦有可能發生利益衝突（受雇 醫院的績效制度、藥廠的饋贈）；醫療機構基於營運成本考量，所設立之醫療慣 例，是否符合病人之最大利益，亦非無疑。在醫療商業化的時代，醫療人員所 為之醫療行為，是否形成有利於病人之常規，足以支撐傳統上對於醫療人員之 信賴，實有疑慮。

亦有論者表示，在醫療過失案件中，採用醫療常規作為判斷醫師是否具有過 失之標準，是「讓醫療專業人員享有他人無法享有之特權，由醫療人員採用自 己的實務運作，自己設定法律上之行為標準⁶⁰。」；在醫療常規之注意義務標準 下，法院所認定者，並非醫師應如何從事醫療行為，而是醫師是否符合醫療人 員通常所為之行為。法院具有的價值判斷，由醫療人員所取代；法院的工作，

僅止於決定被告是否符合醫療專業規範。換言之，醫療過失判斷遵循醫療常規 標準，將使醫療專業凌駕於法律之上⁶¹。

英美法院已經揚棄單純以醫療常規作為醫師行為過失與否認定之標準，醫療 常規僅係認定醫師行為是否具有過失之參考因素之一；醫師行為是否具有過 失，仍應回歸一般過失認定之標準，亦即以理性謹慎之醫師的注意程度，依據 個案判斷之⁶²。

第二項 日本法院

日本法院關於醫療過失認定之標準，在「醫療水準」理論提出之前，係採以

「通常醫師標準」為依據，亦即以「醫療常規」作為判斷標準，探討醫師實施 之醫療行為，是否符合醫療專業團體中之醫師平均水準。但以「醫療常規」作

60 See Page Keeton et al., Prosser and Keeton on Torts, 89 (Minnesota: West Publishing Co.).

61 Philip Peters, The Role of the Jury in Modern Malpractice Law, 87 Iowa L. Rev. 909, 913, 917 (2002).

62 Id. at 913-916；John Powell et al. (eds.), Jackson & Powell on Professional Liability, 916-26 (London: Sweet & Maxwell, 2007).

為醫師過失認定之傳統見解，在 1961 年的東京大學附屬醫院輸血致感染梅毒案 件，被最高裁判所廢止⁶³。

案例事實係被害者因子宮肌瘤住院，因有輸血必要，被告醫師即找了一位職 業供血者的血液，而對於持有血液介紹所之會員證以及血清反應陰性檢查證明 書之供血者，在醫師採血之醫療常規中，即省略問診確認供血者有無感染梅毒 之可能性，只要詢問身體是否健康即可抽血；但本案供血者其實於兩周前有與 應召女郎發生性行為，因而患有梅毒，因此在被害者接受供血者血液後，亦被 感染梅毒。

訴訟中，被告醫師即以醫療常規中醫師無須再行問診作為抗辯，法院認為：

「醫師係從事管理人的生命健康之工作，應依其業務之性質，為防止危險而盡 到實驗上必要之最善的注意義務。注意義務之存否，係屬法律判斷決定之事 項，醫界之慣行，僅係法官判斷過失輕重與其程度時參酌之事項而已，並無法 直接否定醫師問診確認之注意義務。」因此被告醫師對於梅毒感染之危險，具 有具體詳細之問診義務，其怠於詢問，未盡到最善之注意義務，具有過失⁶⁴。 嗣後，在 1982 年的高山日赤醫院之早產兒視網膜病變案件，法院確立作為醫 師注意義務標準之「醫療水準」標準。醫療水準理論的討論，源於 1974 年（昭 和 49 年）高山日赤醫院的早產兒視網膜病變案件⁶⁵。

早產兒因出生時器官還未發育完整，故出生後通常須放置於保溫箱給予特別 照護，有呼吸困難者，尚需給予人工氧氣。惟因早產兒之網膜血管尚未成熟，

在高濃度氧氣供給中，血管會強烈收縮因而導致血流停止，使網膜發生欠血之 情形。網膜為了補足氧氣之不足，將增生其血管數量，新生之網膜血管因易被

63 陳聰富，前揭註 16，頁 333；朱柏松、詹森林、張新寶、陳忠五、陳聰富（2008），《醫療過 失舉證責任之比較》，頁 20-22，台北：元照。

64 曾淑瑜，前揭註 11，頁 251-252；陳聰富，前揭註 16，頁 333-334；廖建瑜（2017），〈醫療 水準與醫療慣行之注意義務〉，《月旦醫事法報告》，10 期，頁 91；朱柏松（1998），〈適用消 保法論斷醫師之責任〉，《國立臺灣大學法學論叢》，27 卷 4 期，頁 54-55。

65 陳聰富，前揭註 16，頁 337；黃鈺媖（2005），〈從醫療水準談婦產科醫療責任注意義務之認 定〉，《律師雜誌》，308 期，頁 42。

穿透，即有可能引起視網膜剝離而導致失明發生。日本天理病院永田誠醫師於 1967 年發現光凝固法有助於治療早產兒網膜病變，並將之發表於專門期刊；

1972 年時，光凝固法已累積不少成功案例，並獲得專家一致肯認；日本厚生省 為了統一此疾病之診斷與治療，故於 1974 年成立專案團隊，針對此疾病做鑽研 議論，並於 1975 年發表「早產兒網膜病變之診斷及治療基準研究報告」於眼科 學會會誌；從此，關於早產兒視網膜病變即有一明確的治療基準。

當時在 1974 年高山日赤醫院的早產兒視網膜病變案件，本案早產兒在保溫箱 中發生視網膜病變，醫師係施以傳統治療方法而非施以光凝固法治療；待病情 惡化時，醫師始將幼童轉院至具有實施光凝固法之其他醫院，但因轉院遲延以 致幼童雙眼失明。本案法院認為，被告醫師對於當時已存在之有效治療方法

（光凝固法）及其他醫院具有該治療方法等資訊，對病人具有說明義務，因此 被告醫師違反說明義務以及遲延轉院之行為，具有過失。

本件判決引起日本醫界強烈反彈，因光凝固法在當時尚未確立為視網膜病變 之有效治療方式，法院之判決無疑係以當時醫學發展之「醫學水準」作為過失 認定之基礎。

為了回應上述法院見解，日本松倉豐治教授提出「醫療水準」之概念，以與

「醫學水準」相區別。松倉教授認為，「醫學水準」係指醫學學術研究上的水 準；而「醫療水準」係指在醫學水準下，臨床醫療上已經達到一般醫師普遍實 施之治療方法。「醫療水準」之診療方法，係廣泛為一般專科醫師所認識，在臨

「醫學水準」相區別。松倉教授認為，「醫學水準」係指醫學學術研究上的水 準；而「醫療水準」係指在醫學水準下，臨床醫療上已經達到一般醫師普遍實 施之治療方法。「醫療水準」之診療方法，係廣泛為一般專科醫師所認識，在臨