第二章 醫療關係
第一節 醫療行為
對醫師而言，希臘哲學家希波克拉底的誓言（The Hippocratic Oath），至今仍 是醫學倫理的最高指導原則。希波克拉底誓言中要求宣誓者，必須盡其能力與 判斷，為病人的利益而為適當之措施，避免病人遭受損害與不正7。希波克拉底 誓言所強調的，無非是「不可傷人乃醫師之天職」這樣之理念；換言之，醫師 的醫療行為，基本上必須是為了維護病人健康、排除疾病或緩和病人傷痛而存 在8。
醫療行為被認為是具有風險性、不確定性、專業性、裁量性與攔截性特質之 事實行為，與一般事實行為不同9。關於醫療行為之定義，目前我國醫療法與醫 師法並無直接立法定義，而是由醫療業務的行政主管機關以行政函釋方式來詮 釋。根據一九七六年四月六日衛生署醫字第 10788 號函釋對於醫療行為概念所 為之解釋：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘廢或保健為直接目的，
所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的 處方或用藥等行為之全部或一部，謂為醫療行為。」衛生福利部（以前稱衛生 署）此號解釋，基本上是從行為的直接目的是否朝向以治療、殘廢或保健為出 發點，來界定醫療行為與非醫療行為。一九九二年八月十一日，衛生福利部針 對醫療行為再提出新一號函釋（衛署醫字第 8156514 號函釋）：「按醫療行為，
係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷 及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療目的所為之處方、用藥、施術或處
7 I will apply dietetic measures for the benefit of the sick according to my ability and judgment; I will keep them from harm and injustice.
8 王皇玉（2005），〈整型美容、病人同意與醫療過失中之信賴原則評台北地院九十一年訴字第 七三號判決〉，《月旦法學雜誌》，127 期，頁 52-53。
9 林聿騰（2015），〈醫療行為之特性—以法律責任為中心〉，《治未指錄：健康政策與法律論 叢》，3 期，頁 22-30。
置等行為之全部或一部之總稱。」相較於衛署醫字 10788 號函釋，此函釋將
「保健」一詞刪除，將「直接目的」修改為「目的」，並增列「施術、處置等行 為」，對於醫療行為之定義較前函釋範圍廣。衛生福利部將醫療行為分成兩部分 來解釋：一部分係為了進行醫療決策所為之行為（以治療、矯正或預防人體疾 病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療），另一部分係基於醫療決策 而為之各種行為（基於診察、診斷之結果，以治療目的所為之處方、用藥、施 術或處置等行為）。
前揭衛生福利部之函釋，僅著眼於疾病之診斷、治療及預防為目的，但在醫 學科技發展下伴隨而生之醫療需求，非以診療預防為目的之行為日益增加，例 如美容醫學、變性手術、生育結紮、人工生殖等皆屬之，為符合社會現實之需 要，應認為醫療行為概念不應再侷限於以疾病診斷、治療及預防為目的之行 為，醫療行為應包括診療目的性及非診療目的性兩種類型10。診療目的性之醫 療行為，亦即以目前疾病治療及將來疾病預防為目的所實施醫學上公認、合乎 醫療水準之醫療行為，例如為診療目的而實施之診斷、檢查、注射、麻醉、手 術、給藥等皆是；而非診療目的性之醫療行為，亦可分為實驗性之醫療行為及 其他非以疾病治療或預防為目的之醫療行為，前者包括純粹實驗性之醫療行為 及非純粹實驗性而兼有治療目的性之醫療行為，例如器官移植手術；後者則以 美容醫學、變性手術為其典型11，兩者之區別在於診療目的性醫療行為具有生 活中不可避免之特性，亦即於人類社會中必然也必須存在12。
在德國，傳統學說對於醫療行為之定義，亦同我國衛生福利部函釋一樣，以 行為是否係出於診療預防之目的，作為判斷醫療行為與非醫療行為之標準。因 此，醫療行為必須是對人體所進行以預防、診斷、醫治疾病、疼痛、身體受 傷、殘缺或精神障礙所為之侵害或處置，始屬之。然在此定義下，美容醫學、
10 曾淑瑜（2010），《醫療倫理與法律 15 講》，頁 1-2，台北：元照。
11 曾淑瑜（2007），《醫療過失與因果關係》，再版，頁 19-20，台北：翰蘆。
12 林誠二（2009），〈醫療行為與消保法之適用〉，《台灣法學雜誌》，140 期，頁 82。
變性手術、人工生殖等非以診療預防為目的之行為將非屬醫療行為，因此近年 來德國學說對於醫療行為之定義，已有放寬解釋之趨勢；以欠缺醫療適應性與 必要性之美容醫學為例，這樣的行為即使不以診療預防為目的，亦屬於醫療行 為。我國學說與司法實務亦同德國近年來學說，認為具侵入性之美容醫療行 為，基於醫療法立法目的旨在提高醫療品質、保障病人權益、以增進國民健 康，因此即使是非以診療預防為目的之美容醫療行為，仍應視為醫療行為，並 受醫療相關法規所規範13。
醫療行為之進行，因為需要運用醫學專業知識以及醫療臨床技術，並且有侵 害他人生命身體健康之虞，因此原則上必須要有受過醫師訓練且取得醫師資格 之人，始可進行這類醫療行為，否則將會構成醫師法第二八條之密醫行為，並 且醫療法與醫師法中所規定之醫師親自診察、告知後同意、病歷製作與保存、
資訊保密等法定義務，亦適用之。
13 王皇玉，前揭註 8，頁 52-54；朱柏松（2005），〈整型、美容醫學之區別及其廣告應有之法規 範〉，《月旦法學教室》，31 期，頁 98。